裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡更(一)字第3號判決
裁判日期：民國103年11月10日
裁判案由：市區道路條例
臺灣臺南地方法院行政訴訟判決103年度簡更(一)字第3號原告 洪玉山 訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師 高華陽 律師被告臺南市白河區公所代表人 劉米山 訴訟代理人 陳文彬 律師上列當事人間因市區道路條例事件，原告不服臺南市政府102年3月15日府法濟字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經高雄高等行政法院發回更審，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告洪玉山在其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000地號（下稱626地號）土地與同小段622、627地號（下稱622、627地號）土地間之巷道（下稱系爭巷道），設置長條狀鐵桿路障，經被告分別於民國101年11月1日及15日派員會同相關單位人員會勘結果，查認系爭巷道為現有巷道，乃以101年12月6日所建字第0000000000號函（即本件原處分）通知原告於626地號土地之現有巷道部分設置路障，影響道路通行安全，應於10日內拆除並恢復原狀，如逾期將依法強制拆除，且由原告負擔拆除所需費用。原告不服，循序提起行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠本件爭執點應在原告所設置鐵桿之位置，是否為供不特定公
眾通行之既成道路，而有公用地役權之存在？參酌司法院釋字第400號解釋理由書、台灣台南地方法院101年度南簡字第852號民事判決、高雄高等行政法院99年度訴字第666號、臺中高等行政法院98年度訴字第317號及最高行政法院99年度判字第550號判決意旨，均認判斷土地是否為既成道路，應以該土地有供不特定公眾通行為必要，始得著重公眾利益為考量，進而限制所有權人使用土地之權利。若僅為特定之多數人通行之便利，尚不能成立公用地役關係。原告設置鐵桿地點，係在系爭巷道西側尾端處，且從626地號土地界址內縮2吋，不會影響人車之通行。又設置鐵桿位置北側洪姓地主之房屋已多年無人居住，故系爭巷道目前僅627地號土地所有權人 黃江海 1戶使用，且其上房屋僅係堆放雜物使用，並無人住在該處，戶籍亦未設在該處，有當地里長、鄰長等19人所立證明書（下稱系爭證明書）可證。
㈡依626地號土地複丈成果圖所示，原告設置鐵桿位置，乃東
西向巷道之尾端，再往西或往南已無任何通路，平時根本不可能有不特定之公眾會通行該處。且當日參與會勘之人，除被告之技士外，雖包括當地里長、鄰長及627地號土地所有權人，但卻未包括原告及622地號土地之所有權人，該會勘紀錄係被告依627地號土地所有權人片面主張所記錄，並未記載其他利害關係人之意見，其製作過程不無疏失之處。訴願決定認為系爭巷道可供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪等情，均不可能會發生。再者，系爭巷道上鋪設瀝青路面一節，原告事先確不知情，否則必會竭力阻止，故被告所稱自627地號土地起至連接外側道路之巷道鋪設瀝青混凝土路面，而原告並未制止云云，顯與事實不符。
㈢本件設置鐵桿位置之626地號土地既屬原告所有，非供公眾
通行之既成巷道，如被認定仍屬具有公用地役權之既成道路，將限制及剝奪上訴人對於土地之利用方式，造成原告之財產權被犧牲，法律上既未限制原告不得就自有土地範圍內之巷道主張權利（包括否認公用地役權、主張使用補償等），則原告主張拆除626地號土地上之鐵桿，乃正當行使權利，否則，所有與既成道路相通之現有巷道，都不能割裂主張權利，將因此全部被認定為具有公用地役權之既成道路，實有違司法院釋字第400號解釋文所揭櫫人民之財產權應予保障之意旨。
㈣原告單純在626地號土地上設置之鐵桿，實非建築法規定之
建築物或雜項工作物，亦非市區道路條例第16條所稱之建築，原處分亦認定為路障而非建築，惟被告竟依市區道路條例第16條及內政部95年12月18日台內營字第0000000000號函作為命原告拆除系爭鐵桿之法令依據，不無疑義。
㈤再行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完
畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，人民仍應提起撤銷訴訟以為救濟，始為正確訴訟種類之選擇；除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於人民有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。原告雖於102年4月22日上午自行拆除鐵桿，鐵桿底部則由被告訴人用怪手挖除並鋪上瀝青，惟原處分認定626地號土地之系爭巷道部分為現有巷道之規制效力仍然存在，且原處分如經行政法院判決撤銷確定，則被告認定626地號土地之系爭巷道部分為現有巷道將溯及失其效力，則原告仍可於原位置設置鐵桿，亦即有回復原狀之可能。故主張因該處分受有損害之原告，即非無對之提起撤銷訴訟之法律上利益，所提撤銷訴訟應認具權利保護要件。為此，聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：既成道路之認定標準，應依相關法條、判例之意旨而認定，縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（如供郵差投遞信件，警察查察戶口等）因時效完成而有公用地役關係存在。本件依現場勘查結果，自627地號土地起至連接外側道路之巷道皆鋪設約3公尺瀝青混凝土路面，已歷時久遠，當時原告並未制止，且巷道內有多戶住家，為供公眾通行之必要，具有公用地役關係，土地所有權人即不得設置路障妨礙通行。又本件應適用市區道路條例第16條及內政部94年9月26日台內營字第0000000000號函之規定，係指定著於道路土地上下之各項設施，原告主張其所設置之鐵桿，非屬建築法規定之建築物或雜項工作物，亦非市區道路條例第16條所稱之建築，顯誤解上開法令函釋之規定等語，資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告101年11月7日所建字第0000000000號函暨會勘紀錄、原處分函、臺南市政府102年3月15日府法濟字第0000000000號訴願決定書、現場照片、地籍圖查詢資料及空照圖等件在卷可參，應可認定。本件兩造爭執要點為：系爭巷道是否為具有公用地役關係之現有巷道？被告命原告拆除系爭巷道上之鐵桿是否有據？茲判斷如下。
五、本院之判斷：㈠按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合
下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」、「前項第二款及第三款之土地，其寬度或截角應符合第三十三條規定。」、「前二項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」臺南市建築管理自治條例第6條第1項至第3項分別定有明文。又「公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自中華民國101年11月1日起實施。」業經臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告在案，是有關台南市○○巷道認定案件之處理事項，台南市政府依其團體權限及自主組織權，係劃歸為被告台南市白河區公所掌理之權責事項，從而，被告白河區公所自屬有權以自己名義實施原處分之權責機關。故本件被告於101年12月6日作成原處分後，雖於同年月22日以所建字第0000000000號函通知臺南市政府工務局略以：「主旨：有關．．．626號土地上之現有巷道認定疑義乙案，建請貴局先行提交臺南市○○巷道及建築線指示爭議事件評議小組設置要點，詳如說明，．．．三、本案屬現有巷道業務，．．．惟本案案情實為複雜，已超越本所認定能力範圍，．．．爰建議貴處養護工程二科本於權責將本案疑義提交評議小組認定。四、．．．若評議小組認定為既有巷道，仍須由主管機關公告後，本公所再據以辦理後續路障拆除事宜。」（見高雄高等行政法院卷第23頁），僅屬被告為行政處分後關於執法上疑義對台南市政府所為之建議，不影響本件被告機關為台南市白河區公所，且有關既有巷道案件之處理，被告台南市白河區公所係有以自己名義實施原處分事務權限之機關，先此敘明。
㈡次按司法院釋字第400號解釋謂「憲法第15條關於人民財產
權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償……。」其解釋理由書謂「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷……。」。又行政法院45年
判字第8號判例謂：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」㈢查本件自627地號起至連接外側道路之巷道鋪設約3公尺瀝青
混凝土路面，通行時間已超過20年以上，且通行期間未曾間斷，又為週邊住戶出入聯外必經之道路，為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之初，土地所有權人無提出異議或阻止之情事，有被告機關101年11月1日會同汴頭里辦公處里長、鄰長及土地所有權人勘察之會勘紀錄（見原處分卷第31頁至第32頁）、現場照片及地籍圖查詢資料、空照圖（以上見原處分卷第37頁至第43頁等件附卷可稽，是系爭巷道成為道路供公眾通行達20年以上，土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，且為不特定公眾通行所必要應堪認定。
㈣至原告於前審所提出由鄰里居民簽名製作之證明書（見本院
102年度簡字第31號卷第19頁）欲證明626地號土地與同段622號、627地號間之小巷道為「無尾巷」，僅供627地號土地黃江海使用，並非供不特定公眾通行。然查：
⒈系爭巷道往前尚銜接625、596地號土地，往後則銜接627
地號土地，有台南市白河區地籍圖查詢資料（見原處分卷第29頁）、內政部國土測繪中心空照圖一張附卷可參（見本院卷第56頁），是就系爭巷道前後對外連通之土地整體觀之，原非僅供627地號、622地號土地所有人使用，仍兼及系爭道路向外延伸之同段625地號及同段596地號土地所有人。
⒉坐落同段622地號土地其上有門牌號碼洪溪洲33號建物，
並有洪姓母子設籍該處（平日無人住居），坐落同段627地號土地建物即門牌號碼洪溪洲33之1號建物所有權人黃江海平日仍會前往從事農作、養鴿、養狗、放農具等情，此經證人即平日會前往該地訪查之汴頭里長 吳瑞成 於本院審理時證述屬實。而建物門牌號碼洪溪洲31號建物外觀完整，無屋舍傾圮態樣，門牌、水、電錶俱在（見原處分卷第37頁、本院卷第52頁至55頁），堪認該建物先前有人住居，且平日仍有人維護，足證該系爭巷道，確有長期供民眾通行使用之事實，而為具公用地役關係之既成道路無訛。原告就系爭巷道使用，僅以片段時間及就通過其土地部分作觀察，認系爭巷道僅供627地號地主黃江海使用，為不具公用地役關係之既成道路云云，即無足採。
⒊系爭巷道除供其他住戶及鄰地所有權人通行，尚仍供郵差
、警察或不特定訪客現在及未來通行使用，一如本件證人即汴頭里里長吳瑞成於本院審理時證述：其每星期均會一至二次至洪溪洲走走看看，而得為如前關於該區住戶現況之觀察。故系爭道路縱其後所銜接者係無尾巷，仍無礙系爭巷道供不特定民眾或附近居民往來通行之用，已符合供「公眾」通行之要件。此外，原告既未能舉證證明於公眾通行之初，有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之三項要件，則被告據以認定系爭巷道屬於公用地役關係之現有巷道，並無違誤。
㈤再原告主張設置鐵桿之地點，並非在626地號邊界上，而係
從界址再內縮2吋（6公分），而該626地號土地既屬原告所有，因設置鐵桿之位置，如被認定仍屬既成道路而具有公用地役權之存在，將限制及剝奪土地所有權人對於土地之利用方式等語。惟查，現有巷道之認定，應衡酌歷年通行之巷道寬度及範圍而為一體之認定，本件系爭巷道既經鋪設約3公尺瀝青混凝土路面供公眾通行超過20年以上，此一事實亦經原告提出上開101年12月12日之證明書載明屬實，而被認定為現有巷道，業如上述，原告自不得僅就其設置鐵桿土地之範圍在系爭巷道之尾端，不影響人車通行，而單獨論以該部分範圍是否為現有巷道。再者，系爭巷道既已經認定有公用地役關係，原告雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，復依民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」本件系爭巷道供公眾通行超過20年以上，原告嗣後自行設置鐵桿於系爭巷道妨礙公眾通行，並未說明設置鐵桿有何正當之使用、收益目的，顯係以妨礙他人通行為目的，應認係權利之濫用，其主張不得拆除其於系爭土地上設置之鐵桿，乃正當行使權利云云，並不足採。
㈥是本件臺南市白河區公所業已審酌相關事證，審認該巷弄土
地具有公用地役關係，符合司法院釋字第400號解釋有關既成道路之要件，上開土地因供公眾通行而有公用地役關係之存在，為不特定之公眾通行所必要，即已成為他有公物中之公共用物，私有所有權之行使即應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用。該巷道設置障礙物既已妨礙公眾通行，則依前開說明，被告以系爭處分通知原告，於文到10日後自行拆除路障恢復原狀，逾期將由原處分機關逕行拆除，於法並無不合。
㈦綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年11月10日
行政訴訟庭法官黃堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官方柔尹中華民國103年11月10日