裁判字號：高雄高等行政法院103年簡上字第8號判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：市區道路條例
高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第8號上訴人 洪玉山 訴訟代理人 高華陽 律師
曾獻賜 律師 蔡文斌 律師被上訴人臺南市白河區公所代表人 劉米山 上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對中華民國102年11月19日臺灣臺南地方法院102年度簡字第31號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理由
一、上訴人在其所有坐落臺南市○○區○○○段五汴頭小段626地號（下稱626地號）土地與同小段622、627地號（下稱622、627地號）土地間之巷道（下稱系爭巷道），設置長條狀鐵桿路障，經被上訴人分別於民國101年11月1日及15日派員會同相關單位人員會勘結果，查認系爭巷道為現有巷道，乃以101年12月6日所建字第1010392664號函（即本件原處分）通知上訴人於626地號土地之現有巷道部分設置路障，影響道路通行安全，應於10日內拆除並恢復原狀，如逾期將依法強制拆除，且由上訴人負擔拆除所需費用。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
（一）本件爭執點應在上訴人所設置鐵桿之位置，是否為供不特定公眾通行之既成道路，而有公用地役權之存在？參酌司法院釋字第400號解釋理由書、原審法院101年度南簡字第852號民事判決、本院99年度訴字第666號、臺中高等行政法院98年度訴字第317號及最高行政法院99年度判字第550號判決意旨，均認判斷土地是否為既成道路，應以該土地有供不特定公眾通行為必要，始得著重公眾利益為考量，進而限制所有權人使用土地之權利。若僅為特定之多數人通行之便利，尚不能成立公用地役關係。上訴人設置鐵桿地點，係在系爭巷道西側尾端處，且從626地號土地界址內縮2吋，不會影響人車之通行。又設置鐵桿位置北側洪姓地主之房屋已多年無人居住，故系爭巷道目前僅627地號土地所有權人 黃江海 1戶使用，且其上房屋僅係堆放雜物使用，並無人住在該處，戶籍亦未設在該處，有當地里長、鄰長等19人所立證明書（下稱系爭證明書）可證。
（二）依626地號土地複丈成果圖所示，上訴人設置鐵桿位置，乃東西向巷道之尾端，再往西或往南已無任何通路，平時根本不可能有不特定之公眾會通行該處。且當日參與會勘之人，除被上訴人之技士外，雖包括當地里長、鄰長及627地號土地所有權人，但卻未包括上訴人及622地號土地之所有權人，該會勘紀錄係被上訴人依627地號土地所有權人片面主張所記錄，並未記載其他利害關係人之意見，其製作過程不無疏失之處。訴願決定認為系爭巷道可供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪等情，均不可能會發生。再者，系爭巷道上鋪設瀝青路面一節，上訴人事先確不知情，否則必會竭力阻止，故被上訴人所稱自627地號土地起至連接外側道路之巷道鋪設瀝青混凝土路面，而上訴人並未制止云云，顯與事實不符。
（三）本件設置鐵桿位置之626地號土地既屬上訴人所有，非供公眾通行之既成巷道，如被認定仍屬具有公用地役權之既成道路，將限制及剝奪上訴人對於土地之利用方式，造成上訴人之財產權被犧牲，法律上既未限制上訴人不得就自有土地範圍內之巷道主張權利（包括否認公用地役權、主張使用補償等），則上訴人主張不得拆除626地號土地上之鐵桿，乃正當行使權利，否則，所有與既成道路相通之現有巷道，都不能割裂主張權利，將因此全部被認定為具有公用地役權之既成道路，實有違司法院釋字第400號解釋文所揭櫫人民之財產權應予保障之意旨。
（四）上訴人單純在626地號土地上設置之鐵桿，實非建築法規定之建築物或雜項工作物，亦非市區道路條例第16條所稱之建築，原處分亦認定為路障而非建築，惟被上訴人竟依市區道路條例第16條及內政部95年12月18日台內營字第0950807568號函作為命上訴人拆除系爭鐵桿之法令依據，不無疑義。另系爭鐵桿上訴人已於102年4月22日自行拆除等情，並聲明求為判決：確認訴願決定及原處分違法。
三、被上訴人則以：既成道路之認定標準，應依相關法條、判例之意旨而認定，縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（如供郵差投遞信件，警察查察戶口等）因時效完成而有公用地役關係存在。本件依現場勘查結果，自627地號土地起至連接外側道路之巷道皆鋪設約3公尺瀝青混凝土路面，已歷時久遠，當時上訴人並未制止，且巷道內有多戶住家，為供公眾通行之必要，具有公用地役關係，土地所有權人即不得設置路障妨礙通行。又本件應適用市區道路條例第16條及內政部94年9月26日台內營字第0940009553號函之規定，係指定著於道路土地上下之各項設施，上訴人主張其所設置之鐵桿，非屬建築法規定之建築物或雜項工作物，亦非市區道路條例第16條所稱之建築，顯誤解上開法令函釋之規定等語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：
（一）本件上訴人 陳明 依行政處分要求履行義務標的之價額即拆除費用在40萬元以下，係屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序。被上訴人命上訴人拆除其架設於626地號土地上鐵桿之行政處分，上訴人原起訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷」，惟上訴人已於102年4月22日上午自行拆除鐵桿，鐵桿底部則由被上訴人用怪手挖除並鋪上瀝青，故原處分應屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱已執行而無回復原狀可能之行政處分，嗣上訴人於102年5月21日具狀變更訴之聲明為「確認原處分及訴願決定違法」，上訴人對於訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎事實不變，核與行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定之情形並無不符，其所為訴之變更，於程序上自應予准許，並應僅就其變更後之訴予以審理。
（二）按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：．．．。前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」臺南市建築管理自治條例第6條第1項、第3項分別定有明文。又「公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自中華民國101年11月1日起實施。」業經臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告在案。故被上訴人為現有巷道認定之權責機關。而上訴人為626地號土地之所有權人，於系爭巷道上設置鐵桿，經被上訴人以原處分通知系爭巷道已具有公用地役關係，命上訴人拆除其設置之鐵桿，將導致上訴人所有權之行使受有限制，上訴人基於土地所有權人之地位，訴請確認已執行而無回復原狀可能之原處分為違法，程序上自屬合法。
（三）第按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。再參照司法院釋字第400號解釋理由中，有關道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。又所謂「公眾」通行，乃指供2戶以上通行之謂。經查：上訴人雖謂其並非主張整條系爭巷道均非公眾通行之巷道，僅係主張設置鐵桿之位置所在係巷道尾端，不影響人車通行，非供公眾通行之既成巷道，該設置鐵桿之位置北側雖有洪姓地主之房屋，但早已多年沒有在居住使用，目前僅有627地號黃江海1戶在使用云云，並提出附有當地里長、鄰長及附近居民共19人簽名之證明書為證。惟按既成道路之認定標準，應依上揭司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之既成道路成立公用地役關係認定要件。而縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（如供郵差投遞信件，警察查察戶口等）因時效完成而有公用地役關係存在。系爭巷道自627地號土地起至連接外側道路鋪設約3公尺瀝青混凝土路面，通行時間已超過20年以上，且通行期間未曾間斷，又為週邊住戶出入聯外必經之道路，為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之初，土地所有權人無提出異議或阻止之情事，有被上訴人101年11月1日會同汴頭里辦公處里長、鄰長及土地所有權人會勘之紀錄、現場照片及地籍圖查詢資料、空照圖等可稽。至上訴人所提出之證明書，雖亦得作為證據供參，然其既由上訴人事後自行找尋鄰里居民簽名，其等是否知悉證明書所載「無尾巷」、「非供不特定公眾通行」等之意義？是否即能證明系爭巷道無供公眾通行之必要？仍不無疑義，且其等難免因人情世故而簽立該證明書。而會勘紀錄則為具有公權力機關所為，由被上訴人機關技士紀錄，並有汴頭里辦公處里長、鄰長及土地所有權人黃江海簽名，具有一定程度之公信力，復佐以現場照片及地籍圖查詢資料、空照圖等，應堪信其作成之內容為真實。審酌兩者之作成方式及卷附相關證據，應認會勘紀錄之證明力高於上訴人所提之證明書，較可採信，系爭巷道屬既成道路。復參以上開現場照片及地籍圖查詢資料，可知系爭巷道並非僅位於上訴人所有626地號土地範圍，往前尚銜接625、596地號土地，往後銜接626、627地號土地，除627地號地主外，沿路尚有其他住戶及鄰地所有人等賴以通行。縱目前洪姓地主未居住使用，仍不排除之後有居住使用之情事，且附近尚有住戶，系爭巷道除供其他住戶及鄰地所有權人通行，尚仍供郵差、警察或不特定訪客現在及未來通行使用，故縱其後所銜接者係無尾巷，仍無礙系爭巷道供不特定民眾或附近居民往來通行之用，已符合供「公眾」通行之要件。上訴人既未能舉證證明於公眾通行之初，有出面阻止通行之情事，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之3項要件，則被上訴人據以認定系爭巷道屬於現有巷道，並無違誤。上訴人自不得僅就其設置鐵桿土地之範圍在系爭巷道之尾端，不影響人車通行，而單獨論以該部分範圍是否為現有巷道。再者，系爭巷道既已經認定有公用地役關係，上訴人雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有限制，上訴人嗣後自行設置鐵桿於系爭巷道妨礙公眾通行，應認係權利之濫用，其主張不得拆除其設置之鐵桿，乃正當行使權利云云，並不足採。
（四）系爭巷道已經被上訴人認定為現有巷道，上訴人於系爭巷道設置鐵桿4支，依內政部95年12月18日台內營字第0950807568號函釋，核屬道路用地範圍內擅自建築無疑，則上訴人違反市區道路條例第16條規定，被上訴人以原處分限期拆除，於法即屬有據。上訴人訴請確認原處分及訴願決定違法，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」行政訴訟法第236條之2第1項、第2項分別定有明文。經核上訴人提起行政訴訟係爭執系爭巷道於626地號土地部分並非供不特定公眾之通行所必要，被上訴人以原處分認定系爭巷道於626地號土地部分為現有巷道，上訴人於626地號土地之現有巷道設置路障影響道路通行安全，應於10日內拆除並恢復原狀之處分為違法，非屬關於公法上財產關係之訴訟，即應適用通常程序審理，原審適用簡易程序，雖有違誤，惟上訴人於原審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵即已補正。是以，上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判，合先敘明。
（二）次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」分別為行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條第2項所規定。準此，對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政訴訟法第6條所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等三種。另確認訴訟具有補充性，除確認行政處分無效之訴訟外，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。再者，行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，人民仍應提起撤銷訴訟以為救濟，始為正確訴訟種類之選擇；除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於人民有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。此參行政訴訟法第6條第1項後段將對違法行政處分提起確認訴訟之要件，由「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」修正為「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」益明。
（三）又按「（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之．．．。」行政訴訟法第125條亦有規定。準此，對於已執行完畢而有回復原狀可能之行政處分，以其違法，損害其權利或法律上利益；或於撤銷訴訟進行中，行政處分如有已執行完畢而仍有回復原狀可能時，行政法院審判長應盡闡明義務，使當事人為正確訴訟種類之選擇，並進行事實上及法律上適當完全之辯論，始符行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。本件原處分係以上訴人於其所有626地號土地之現有巷道部分設置路障，影響道路通行安全，應於10日內拆除並恢復原狀之處分，上訴人不服，於102年4月9日提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。
上訴人嗣雖於102年4月22日上午自行拆除鐵桿，鐵桿底部則由被上訴人用怪手挖除並鋪上瀝青（見原審卷第50頁），惟原處分認定626地號土地之系爭巷道部分為現有巷道之規制效力仍然存在，且原處分如經行政法院判決撤銷確定，則被上訴人認定626地號土地之系爭巷道部分為現有巷道將溯及失其效力，則上訴人仍可於原位置設置鐵桿，亦即有回復原狀之可能。故主張因該處分受有損害之上訴人，即非無對之提起撤銷訴訟之法律上利益，所提撤銷訴訟應認具權利保護要件。基此，上訴人於102年5月21日具狀向原審法院聲請變更訴之聲明為「確認原處分違法」（見原審卷第50頁），顯誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，欠缺權利保護必要。從而，原審未於102年11月5日言詞辯論程序時，盡闡明義務，使上訴人選擇正確之撤銷訴訟類型，已有可議。又原判決於理由中說明上訴人已於102年4月22日上午自行拆除鐵桿，鐵桿底部則由被上訴人用怪手挖除並鋪上瀝青，故原處分應屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱已執行而無回復原狀可能之行政處分，嗣上訴人於102年5月21日具狀變更訴之聲明為「確認原處分及訴願決定違法」，上訴人對於訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎事實不變，核與行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定之情形並無不符，其所為訴之變更，於程序上自應予准許等詞，依上開規定及說明，亦有判決適用法規不當之違法。
（四）復按「判決應作判決書記載下列各款事項：．．．三、有訴訟代理人者，其姓名、住所或居所。」行政訴訟法第209條第1項第3款定有明文。上訴人於原審原委任蔡文斌律師、 鄭植元 律師及曾獻賜律師為訴訟代理人，並授與特別代理權（見原審卷30頁委任狀），嗣蔡文斌律於102年11月5日委任高華陽律師為複代理人（見原審卷第60頁），鄭植元律師則於原審102年11月19日判決前，已於102年9月2日解除委任（見原審卷第79頁），原判決仍記載上訴人之訴訟代理人為蔡文斌律師、鄭植元律師及曾獻賜律師，即有違誤。又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」行政訴訟法第125條第1項、第133條分別定有明文。本件被上訴人於101年12月6日作成原處分後，旋於同年月22日以所建字第1010437469號函通知臺南市政府工務局略以：「主旨：有關．．．626號土地上之現有巷道認定疑義乙案，建請貴局先行提交臺南市○○巷道及建築線指示爭議事件評議小組設置要點，詳如說明，．．．三、本案屬現有巷道業務，．．．惟本案案情實為複雜，已超越本所認定能力範圍，．．．爰建議貴處養護工程二科本於權責將本案疑義提交評議小組認定。四、．．．若評議小組認定為既有巷道，仍須由主管機關公告後，本公所再據以辦理後續路障拆除事宜。」並以副本通知上訴人（見本院卷第23頁），其意為何？此攸關判決結果之重要事實，原審法院更為審理時，應予注意，併此敘明。
（五）綜上所述，上訴人以原判決違背法令提起上訴，雖非持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查上開違法事項時，原得不受上訴理由之拘束。核原判決既有如上可議，應認上訴人之上訴為有理由。此外，本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中華民國103年7月8日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官戴見草
法官孫奇芳法官孫國禎以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年7月8日
書記官楊曜嘉