裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(三)字第113號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(三)字第一一三號
上訴人台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第一０號中華民國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第四五六、六五五、六五六號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重各約零點零叁公克，拾伍點柒柒公克）沒收銷燬之。新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品安非他命叁小包（淨重約零點玖貳公克）及壹包（驗餘重貳點零零零公克）沒收銷燬之。新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾叁年，第一級毒品海洛因貳包（淨重各約零點零叁公克、拾伍點柒柒公克）、第二級毒品安非他命叁小包（淨重約零點玖貳公克）及壹包（驗餘重貳點零零零公克）沒收銷燬之。新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於八十三年間因犯煙毒罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月，於八十四年一月三十一日確定，並於八十三年間因犯煙毒罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年一月，於八十四年二月十五日確定，並於八十三年間因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑五月及有期徒刑四月，該二罪並定執行刑為有期徒刑七月，且於八十四年三月十四日入監執行，於八十五年八月三十一日假釋交付保護管束，預計於八十七年十月十日執行完畢；仍不知悔改，竟冒用 蔡玉惠 之名（此部分業已另案判決確定）與 劉啟弘 共同基於販賣第一、二級毒品營利之概括犯意，將其原先基於施用之意圖而購買之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，變更其犯意後，共同分別於八十七年七月十日、八十七年七月十八日，在彰化縣彰化市○○路與太平街口之「愛麗都」旅社，各以新台幣（下同）一千元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命予 陳俊傑 吸用，又於同年月二十一日在彰化縣彰化市「愛麗都旅社」以二千元之代價販賣第一級毒品海洛因予 蔡侑臻 施用，嗣於民國八十七年七月二十三日中午十二時許，蔡侑臻在愛麗都旅社拿二千元委託陳俊傑幫忙購買海洛因時，為警查獲，經陳俊傑之供述，於民國八十七年七月二十三日中午十二時許，在愛麗都旅社七○三室當場查獲甲○○、劉啟弘，並扣得劉啟弘所有之第一級毒品海洛因一包（淨重約０點○三公克）、第二級毒品安非他命三小包（淨重約○點九二公克），甲○○復承前述概括之犯意，於八十七年八月十一日某時，先在彰化縣○○鎮○○路○○○號與在澎湖之「 唐葳 」以電話聯絡，雙方約定由甲○○販賣不詳數量之海洛因及安非他命予唐葳後，甲○○旋即基於販賣海洛因及安非他命之犯意，於同日晚上十一時許，至彰化市○○街口某遊樂場內，以六萬元之代價，向一名叫「 阿忠 」之不詳姓名年籍男子購入海洛因一包（毛重十六點五公克，淨重十五點七七公克）及安非他命一包（原重二點０三０公克，驗餘重二點０００公克），並於翌日（八十七年八月十二日）下午一時許，將上開購入之第一級毒品海洛因一包及第二級毒品安非他命一包藏置於其所穿戴之胸罩內，搭乘國華航空公司之飛機，自臺中抵達澎湖縣馬公市欲販賣給綽號「唐葳」之人；嗣於同日下午五時五分許在其所租用之澎湖縣馬公市○○路○○○號「中興旅社」四樓四０三室為警查獲，並扣得其所有供販賣之第一級毒品海洛因一包（毛重十六．五公克、淨重十五．七七公克）、第二級毒品安非他命一包（原重二．０三０公克，驗餘重二．０００公克）及其所有供自己施用之注射針筒、吸管各一支、蒸餾水一瓶。
二、案經澎湖縣警察局馬公分局、彰化縣警察局分別移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上述販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：在彰化市○○路○○街○○○號「愛麗都旅社」七０三室扣得之海洛因及安非他命等毒品，並非我所有，我亦不知道是何人所有，上述毒品是我去那邊時就有了，而筆記簿係男友劉啟弘所有，且「愛麗都旅社」七０三室係劉啟弘所承租，被查獲當日我是去找劉啟弘，接著是陳俊傑去，然後就被抓，至於在澎湖所攜帶之第一、二級毒品均係供自己施用的，因我要去澎湖玩，才會帶這些毒品前往準備自已施用，並非要販賣予綽號「唐葳」之人云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○如何販賣第一、二級毒品予陳俊傑、蔡侑臻施用之事實，業據證人陳俊傑於警訊時證稱：「我曾向劉啟弘、蔡玉惠（即被告甲○○，當時被告冒蔡玉惠之名應訊）購買毒品海洛因與安非他命共三次，分別於八十七年七月十日、同年月十八日各購買新臺幣（下同）一千元之安非他命，於同年月二十一日購得海洛因二千元，安非他命是供我自己吸食的，另毒品海洛因是蔡侑臻託我向他們二位購買以供吸食」「被查獲當時是蔡侑臻拿二千元要託我幫忙購買海洛因，要我代替他向住在愛麗都旅社七０三室內之劉啟弘、蔡玉惠（指甲○○）購買海洛因時，在樓下尚未上樓即被查獲」等語（見彰化縣警察局八十七年七月二十三日警訊筆錄），已證述向被告甲○○等購買海洛因與安非他命甚詳，核與證人蔡侑臻於同日警訊所證稱：「因我毒癮發作，就請陳俊傑幫我向他的朋友住在愛麗都旅社七０三室購買海洛因」「今天拿二千元給陳俊傑幫忙購買海洛因是第二次，七月二十一日購買第一次」等語相符（見彰化縣警察局八十七年七月二十三日警訊筆錄），而被告甲○○確於民國八十七年七月二十三日中午十二時許，在愛麗都旅社七○三室為警當場查獲，並扣得帳簿一本、第一級毒品海洛因一包（淨重約０點○三公克）、第二級毒品安非他命三小包（淨重約○點九二公克），被告甲○○於警訊時亦供承：「警方在我房間查獲之海洛因與安非他命係劉啟弘所有，帳冊一本是我所有」「海洛因與安非他命是劉啟弘所有，劉啟弘交代我介紹買賣給他人使用」等語（見彰化縣警察局八十七年七月二十三日警訊筆錄），足證證人陳俊傑、蔡侑臻前述於警訊所證述情節，核與實情相符，堪以採信，又上述扣案之海洛因一包（原扣押二包，其中一包非屬毒品）、安非他命三小包經送法務部調查局檢驗，證實具有海洛因及甲基安非他命成份之事實，亦有該局檢驗通知書二紙附卷足憑（見台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六三一九號卷第三十七頁、第六十二頁），是被告甲○○與劉啟弘有販賣第一、二級毒品予陳俊傑、蔡侑臻施用之犯行，已臻明確。至證人陳俊傑嗣後於臺灣彰化地方法院檢察署偵查中對扣案之海洛因、安非他命及帳簿一本，或稱係蔡侑臻所有，或稱係甲○○所有，雖有不一致之情形，且於原審法院囑託臺灣彰化地方法院訊問時改稱並未向被告甲○○購買過安非他命及海洛因，是因警方查獲其施用毒品時，要其配合云云，既與前述論證不符，顯係事後迴護被告甲○○之詞，自難輕信。至其於此次販賣前持有海洛因、安非他命之行為，並無證據足以證明係基於販賣之意圖而予以販入，應從有利於被告之認定，即認被告係基於施用之犯意而販入，併予敍明。
（二）又被告甲○○供承於八十七年八月十二日下午一時許，將第一級毒品海洛因一包及第二級毒品安非他命一包藏置於其所穿戴之胸罩內，搭乘國華航空公司之飛機，自臺中抵達澎湖縣馬公，嗣於同日下午五時五分許在其所租用之澎湖縣馬公市○○路○○○號「中興旅社」四樓四０三室為警查獲之事實，玆據與其同去澎湖之劉啟弘於警訊時證稱：「扣案之海洛因（毛重十六．五公克、淨重
十五．七七公克）及第二級毒品安非他命一包（原重二．０三０公克，驗餘重
二．０００公克），是被告甲○○欲販售予綽號「唐葳」之女子」等語（見澎湖縣警察局馬公分局警卷八十七年八月十二日筆錄），已證述被告甲○○所攜帶之第一、二級毒品係欲販售予綽號「唐葳」之女子，被告與劉啟弘係朋友關係，未有任何仇恨，亦據被告於警訊時供承在卷，則劉啟弘應無故意誣陷，而為上開供述之理。且被告於原審訊問時供承：剛到時我出去要買東西，並打電話給「唐葳」、我有抄「唐葳」的電話（見原審卷第六十四頁、第六十五頁），證人劉啟弘亦於原審訊問時證稱：「唐葳」的電話我本來記載在大哥大上，．．唐葳是朋友介紹的，他們兩人（指被告及唐葳）都是女人所以比較熟識，被告應該有唐葳的電話（見原審卷第六十四頁、第六十五頁），被告既曾撥電話準備與唐葳聯絡，且互相熟識，顯然確有「唐葳」之人，已無疑義。況被告僅攜帶新臺幣一萬元至澎湖，於八十七年八月十二日被警查獲時，其身上僅剩三千元，且未帶隨身換洗衣服等事實，亦據被告於警訊時供承在卷（見同上警卷八十七年八月十二日筆錄），被告嗣於本院前審調查時供稱：原計劃待三、四天，被抓當日只剩三千元（見本院上訴卷第五十六頁），證人劉啟弘亦於原審訊問時亦證稱：被告約我要到澎湖三、四天（見原審卷第六十五頁），顯然被告僅要到澎湖三、四天及被告被查獲當時身上確僅三千元，均應足認定。被告身上既僅餘三千元，則如何在澎湖停留甚久，其僅係短暫停留於澎湖三、四天，應符合常情；然被告於警訊時供稱：注射海洛因每天平均二次、安非他命則偶有吸食（見同上警卷八十七年八月十二日筆錄），顯然其施用第一、二級毒品，並非相當密集，亦足認定。再被告自臺中搭乘飛機至澎湖，必須通過海關之安全檢查，如其僅攜帶毒品供其自己施用，且僅在澎湖作三、四天之短暫停留，則為逃避安全檢查，應僅攜帶足夠其停留澎湖期間施用毒品之數量，始符常理，自不可能既僅作短暫停留，竟攜帶數量龐大之毒品闖關。是被告既僅短暫停留，竟不避諱大量毒品不易通過安全檢查，仍攜帶扣案數量之第一、二級毒品，顯見證人劉啟弘前述於警訊所證述被告甲○○所攜帶之第一、二級毒品係欲販售予綽號「唐葳」之女子，核與事實相符，自堪採信；又被告甲○○於警訊中復供稱：「（毒品海洛因、安非他命）是向一名叫阿忠之男子，在昨天（八月十一日）晚上二十三時許，於彰化市○○街一間千大遊樂場內，以新台幣六萬元之代價購得海洛因壹包（毛重約十六點五公克）、另外阿忠還附贈我那一包安非他命。」云云，亦足證扣押之毒品，係被告於搭機至澎湖之前一日晚上，始基於販賣毒品予唐葳之犯意而販入上開物品無疑。而上開扣案之第
一、二級毒品經送鑑定結果，均具有甲基安非他命成份及海洛因之事實，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、法務部調查局鑑定通知書各一紙在卷為憑（見八十七年度偵字第四五六號卷第二十七頁、原審卷第三十二頁）。
（三）又海洛因、安非他命均物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，而從事該二項毒品之販賣，是被告甲○○所販入第一、二級毒品之價格必較其所販賣之價格低廉，而被告有意從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑，顯然被告甲○○販賣海洛因、安非他命毒品，係基於營利之意圖，要無疑義。
（四）綜上所述，被告甲○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，000年0月00日生效，並禁止非法持有及施打、吸用。而毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日施行，將安非他命列為第二級毒品；又海洛因亦係屬毒品，亦經毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，是海洛因為第一級毒品，已無疑義。核被告甲○○販賣第一、二級毒品予陳俊傑、蔡侑臻施用之所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，其此部分犯行，與劉啟弘間，有犯意聯絡及行為分擔，皆係共同正犯；又被告欲販賣第一、二級毒品予唐葳施用，雖為警查獲而未得逞，但其在前之意圖販賣而販入第一、二級毒品之行為，則已構成毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品既遂罪。公訴人分別以毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更；被告多次販賣第一、二級毒品犯行，時間緊接，手段雷同，顯均係基於概括之犯意而為，應各依連續犯之規定，分別論以共同販賣第一、二級毒品既遂罪處斷，被告所犯上開販賣第一、二級毒品二罪間，犯意各異，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。公訴人認被告所犯上開二罪間係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，尚有誤會。被告先後持有第一、二級毒品，嗣均進而販賣之，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其販賣次數僅二次，販賣毒品數量不多獲利非鉅，對社會所生之危害尚非嚴重，而本罪法定刑為死刑或無期徒刑，所犯本罪情輕法重，若處以無期徒刑尚嫌過重，被告犯罪之情狀堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。又被告曾於八十三年間因犯煙毒罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年三月，於八十四年一月三十一日確定，並於八十三年間因犯煙毒罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年一月，於八十四年二月十五日確定，並於八十三年間因犯偽造文書及違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑五月及有期徒刑四月，該二罪並定執行刑為有期徒刑七月，且於八十四年三月十四入監執行，於八十五年八月三十一日假釋交付保護管束，預計於八十七年十月十日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，被告於行為時，尚未執行完畢，自不成立累犯。又被告所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間均在八十七年五月二十日之後，自應適用毒品危害防制條例之規定，亦無新、舊法比較之問題，附此敘明。原審未為詳察，遽為被告公訴不受理之諭知，尚有未當；公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。審酌被告販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之數量、次數及被告販賣第一、二級毒品供人施用之犯罪動機、目的、手段、其行為戕害他人健康，被告犯後飾詞狡辯等其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之共犯劉啟弘所有之第一級毒品海洛因一包（淨重約０點○三公克）、第二級毒品安非他命三小包（淨重約○點九二公克）及被告甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（淨重十五．七七公克）、第二級毒品安非他命一包（驗餘重二．０００公克），分別係屬第一、二級毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；至被告與劉啟弘販賣第二級毒品安非他命予陳俊傑吸用之所得二千元，販賣第一級毒品海洛因予蔡侑臻施用之所得二千元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬；另扣案之注射針筒、吸管各一支、蒸餾水一瓶，固均屬被告所有，但並非供本件販賣毒品所用之物，且非毒品或違禁物，自不予以宣告沒收。至帳簿一本，依卷內資料，被告自警訊至本院審理時，均一再供稱該帳簿是被告男友 曹仁德 所有等語，又上開帳簿，經檢察官勘驗結果，其內大部分記載雜事，部分頁數有記載綽號及金額數目，再經本院調閱該帳簿結果，（附於本院卷內），並無有關向被告與共犯劉啟弘購買毒品之陳俊傑、 蔡佾臻 等人及其買賣價款，或被告擬出售毒品之對象即綽號唐葳者之紀錄，亦難認該帳簿係供被告犯罪所用或預備之物，此部分爰不宣告沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十一年二月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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