裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年重上更(三)字第83號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(三)字第八三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第三八五三號中華民國八十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第九五０七號），提起上訴判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為亞太俱樂部副總經理， 謝聰富 為董事，於八十二年三月十一日凌晨二時許，甲○○偕其弟丙○○（嗣後已車禍亡故）至該俱樂部消費，雙方發生衝突，乙○○、謝聰富竟基於共同殺人之犯意，由謝聰富持不明之刀一把刺擊丙○○，致丙○○受有左前額七×０．五×０．五公分割傷多處，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認上訴人乙○○有前揭殺人未遂罪嫌，係以告訴人丙○○之指訴，証人甲○○之陳述及診斷書二紙為其論據。惟訊之被告乙○○固坦承於前開時、地有與丙○○、甲○○發生衝突情事，惟堅詞否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊遭丙○○、甲○○打昏倒在地上，後來發生何事，伊完全不清楚，伊與謝聰富只是同事關係，伊不知謝聰富與丙○○鬥毆事情等語，其於警訊中亦辯稱：「伊看見字幕有人找伊，所以伊就進入廂房，當伊進入廂房時就有四男一女毆打伊，伊被打倒在地上，甲○○用腳踏我身體受傷，所以伊不知道為何事情發生兇殺案」等語。經查：
㈠、告訴人丙○○於警訊時雖指稱：「因我獲知乙○○叫人恐嚇我姊姊甲○○，而乙○○係服務於亞太俱樂部任副總，所以我帶甲○○及姊夫 曾錦祥 一起去了解並唱歌，當我們進入包廂不到二分鐘，謝聰富即無故持長刀往我身上砍殺」，「（問：為何知道乙○○教唆謝聰富持刀殺傷你？）答：乙○○進入包廂後，緊接著謝聰富就持刀進來，一句話都沒說就殺進來，且隔天我聽人說乙○○叫一群殺手隨時凖備要殺我姊姊及姊夫」（見警卷第五頁背面、六頁）等語，依其陳述並未具體指陳被告如何教唆或夥同謝聰富進行殺害行為，僅止於因認知乙○○事前有恐嚇甲○○之舉，案發當日伊等到亞太俱樂部消費，一進入包廂又發生乙○○與謝聰富先後亦進入與伊等發生衝突，因而直覺認殺人行為與乙○○有關，尚無以據以憑認乙○○對於謝聰富持刀殺人之行為事前知情並有所謀議，至於所謂乙○○叫一群殺手隨時準備殺甲○○之詞，不僅未見丙○○嗣後提出進一步舉證，且該說詞純屬傳聞證據，自亦難遽行採信為不利被告之證據；又依証人甲○○於警訊中證陳：「進入包廂，不到二分鍾，乙○○與謝聰富『一同』進入廂房，伊見謝聰富持二尺長刀進來就往我弟弟丙○○身體殺：：伊未毆打乙○○成傷：：乙○○身上的傷不知何來」（見警卷第七頁及背面），此一陳述就乙○○與謝聰富如何進入包廂之過程已然與丙○○前開證詞有所出入，且就乙○○、謝聰富二人確於案發時、地確然亦受有相當程度之身體傷勢（見卷附謝聰富、乙○○驗診斷書）視而不見，竟稱「進來（包廂）就殺」，足見甲○○之證詞有避重就輕之嫌。又依實際持刀行兇之同案被告謝聰富嗣於檢察官偵查中供稱：「是他們在打乙○○時我路過而相互打鬥」等語（見偵查卷第廿六頁），核與現場目擊証人即亞太俱樂部員工 王金福 結稱：「我看到謝聰富和二、三人（其中一名女子）打成一團，那女子持煙灰缸砸謝聰富，當時乙○○倒在房間地上」， 王洪 應証稱：「有一女子持大哥大打乙○○，我推門進入看到乙○○倒在地上，那女子並講打死她，打死她，謝聰富及丙○○等二、三人打成一團」， 林秋杏 陳稱：「我看到乙○○躺在地上，滿臉是血」， 鄒名 遠陳稱：「乙○○一進去，一年青人就打乙○○，甲○○用脚踢乙○○，另二人並將我推出去，後來謝聰富及我又進去，丙○○持大哥大打謝聰富，他二人推打到外面」各等語所形容發生糾紛情節大致相合（見偵查卷第四十、四一、四二頁）。又告訴人丙○○於申告書上係稱：「曾女進入不到一分鐘，謝聰富即持二尺利刀殺害申告人」等語（見⒊苓雅分局收文字第０四一一九號申告書），核與謝聰富前開警訊供詞所稱乙○○與謝聰富進入包廂係有先後之情相合，又綜合上開證人證詞，足見上訴人乙○○係先進入廂房，嗣後一會兒謝聰富才又進入，而非乙○○與謝聰富同行進入包廂並立即發生謝聰富持刀行兇無訛，是前開證人甲○○於警訊中所稱「乙○○與謝聰富一同進入廂房」等語（見警卷第七頁），其所陳述乙○○與謝聰富一起進入廂房之說詞，核與告訴人丙○○所自呈申告書所述乙○○與謝聰富先後進入廂房情形不符，且與前開多數在場目擊證人所目擊情節相左，則證人甲○○前開警訊所為陳述，尚難採信為不利被告之證據。又徵諸上訴人乙○○於案發時亦受有「枕部裂傷一×一公分，左耳後血腫六×三×二公分、左眼眶瘀血五×四公分、胸挫傷併第七肋骨骨折」之傷害（有診斷書一紙附於警卷可按），核與前開諸目擊証人所述乙○○進入包廂後即被毆之情相合，且依丙○○警訊中所稱謝聰富的傷（按謝聰富亦受有左手掌背側撕裂傷含拇指長短肌腱及橈神經皮枝切斷、右頭頂部星狀裂傷一處，後枕部頭皮裂傷多處）係因他持刀殺伊，所以伊才拿大哥大打他，足見俟謝聰富持刀行兇之時，丙○○即行專心對付謝聰富，且一旦謝聰富持刀行兇，自無可能尚有時間與空間讓丙○○、甲○○一行人用以對付乙○○，是乙○○之傷勢發生時間確先於謝聰富對丙○○行兇時間無訛，因而衡酌當時乙○○本身身受此等傷勢，就謝聰富持刀行兇過程，應係已自顧不暇，如何可能有「事中」或「事後」殺人犯意聯絡？而案發當日究竟謝聰富何以在乙○○為攻擊之際出現現場行兇，亦無任何積極事證足認「事前」已與乙○○有所謀議，是告訴人丙○○及証人甲○○所指述之情節，或經查證結果與事實不符，或純屬個人憶測，均乏具體事證足以證明與事實相合，自難以採信為被告論罪依據。
㈡、告訴人丙○○及証人甲○○嗣於原審改稱謝聰富持以殺害丙○○之長刀係預先藏放在包廂內吧台上，待彼等到達後，始持以行兇等語（見原審卷第六十七頁），此一翻異之詞已與彼等前開於警訊所指謝聰富持刀進入包廂說詞互相矛盾，且証人即亞太俱樂部董事 朱玟 於原審證陳：「我聽手下公主少爺說刀械是從吧枱拿出來的，吧枱本來就有放水果刀，並非謝聰富在吧枱預藏尖刀而於當日自吧枱取出以殺害丙○○」等語（見原審卷第六十三頁背面），復於本院調查中證稱：「俱樂部內只有在吧檯有放水果刀，要切水果的。」「案發時，我不在現場，事後我去瞭解是甲○○帶她弟弟（丙○○）及一些人去Ａ區，好像是Ａ九的包廂內，先打乙○○，謝聰富剛好在那邊，所以他也去瞭解一下，他也被拖進去打一頓。聽說事後謝聰富有衝出來，到吧檯拿水果刀，就與丙○○他們打起來。乙○○有否動手打人，我不清楚，但我到大同醫院看她時，聽他人講她骨頭已經斷兩根，但已經晚上兩、三點，所以我沒有找醫生證實，我也沒有辦法問乙○○。」云云（見本院九十年十一月六日訊問筆錄），另證人 鄒名遠 （亞太俱樂部副總經理）於本院上更㈡審調查中亦證陳：「：：伊當時在包廂：：謝聰富拿刀殺人，伊是沒有看到，但事後瞭解謝聰富是少爺包紮其傷口時，他越想越氣，他衝到工作吧檯拿一把單刃水果刀」（本院上更㈡卷八十八年三月二日訊問筆錄），核與證人甲○○先前於偵查中所供證：「（問：刀子何人的？）答；是謝聰富的，他去吧檯拿出來的」（偵查卷第廿八頁反面參照，此一供詞，嗣亦經甲○○於偵查中另具狀表明：伊聽聞舊同事告知二尺尖刀係謝聰富藏在吧檯，此可參照偵卷三十六頁答辯狀）相符，對照謝聰富於警訊中原否認持刀行兇，嗣於偵查中雖對於是否持刀改稱不知是否傷及對方仍堅稱：兇刀係丙○○一方人馬帶來的，由伊在現場搶得的（偵卷第廿六頁），若上開任職亞太俱樂部員工之證人有所迴護，大可附和謝聰富之非其持刀推卸之詞，其反而積極證陳係謝聰富至吧檯取刀行兇等不利謝聰富之證陳，其證詞之證據力自無何瑕疵可指；至另証人曾錦祥於原審繪製之所謂行兇刀械外形（見原審卷第五十七頁）固與證人鄒名遠於本院更㈡審中所畫兇刀刀鋒些許不同，但依各所繪圖刀類外觀形體以觀尚非相距太遠，其間所謂「雙刃」或「單刃」之相異說詞，相對於案發時場面必然係混亂之情勢，且多人聚集狹小包廂內發生群毆，其肢體衝突之情可想而知，則在場目擊之人是否對於行兇之人所持刀類均能詳為注意並明確辨認其細微之刀鋒外觀，實非無疑，況又有多數不同於曾錦祥說詞之目擊證人為上開陳述，是難僅因證人曾錦祥證陳行兇之兇刀係「雙刃」說詞，即認本件謝聰富所持兇刀確然係與一般水果刀刀刃相異之「雙刃刀」，而推論兇刀非水果刀，進而否定前開證人所陳述謝聰富係自吧檯取得「水果刀」一詞之可能性，甚而據以推論該刀非該吧檯所應有之刀類，進而推論該刀係預先藏放於內；況甲○○原係與丙○○同立場一方之人，其亦一度為上開與證人同一之陳述，顯見證人有關兇刀來自吧檯之陳述確非虛言；再該兇刀依諸證人所陳述，並非有何特別之處，則若謝聰富有行兇之預謀，豈有不置藏身上，而竟預先藏放非伸手可及之吧檯內之理？況吧檯內本是類似厨房之工作處所（切水果乃主要工作），則該處所置放各種刀類自屬正常，謝聰富曾任職該俱樂部之總經理職務，自是知之甚詳，其受攻擊後隨手自該處取出刀械，自屬合理。是謝聰富持原置於吧枱之水果刀與丙○○鬥毆一節既是實情，益見謝聰富乃因上訴人乙○○為甲○○、丙○○毆傷倒地於前，謝聰富始與丙○○等人發生衝突，而臨時自吧枱上拿取水果刀鬥毆於後之事實，確信而有據，謝聰富於警偵訊迭為陳述是乙○○被毆於先，伊嗣後方加入並因亦被 毆乃萌 持刀行兇之意旨並未有悖於常情，自難認其說詞有何迴護乙○○之情。另證人朱玟其前後二次之證言，前後相差約八年之久，其前後所證不僅相符，且與證人鄒名遠之證言大致相符，其可信度應屬極高，堪以採信，併予敍明。
㈢、証人甲○○、曾錦祥固曾分別陳述因乙○○自陳與曾錦祥有姦情，並找人向伊等恐嚇三、五百萬元以罷手事情，伊等乃至亞太俱樂部找乙○○云云，已然與告訴人丙○○警訊中所陳述：「帶伊妹妹與姐夫曾錦祥一起去了解案情並唱歌」及甲○○於警訊中所陳述：「一同前往乙○○所服務之亞太俱樂部唱歌，順便瞭解恐嚇案」等語所顯示案發當日並非單純即為質問被恐嚇一事前往事發地點之意旨有異，而有關前開甲○○、曾錦祥之被恐嚇說詞已為上訴人乙○○所否認，而曾錦祥、甲○○曾為此，另案指訴案外人 劉立業 與乙○○共同恐嚇取財，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官查明並無其事，而為不起訴處分確定在案，是證人甲○○、曾錦祥所為前開證言尚屬無據。又告訴人丙○○及証人甲○○指稱因朋友 簡承佑 、 廖榮洲 告知伊等說伊等碰到土匪，對方是搞仙人跳，要伊等去找乙○○談云云，亦為証人簡承佑、廖榮洲所否認，証人簡承佑並證 陳伊 曾對甲○○說其夫曾錦祥與乙○○感情好像很好，要甲○○注意點，甲○○於八十二年二月廿七日為此事以酒杯丟擲乙○○頭部受傷，八十二年三月十日伊聽甲○○說被人以乙○○恐嚇三、五百萬元，伊僅說如果不是恐嚇的話，既然發生糾紛，而乙○○也有受傷，就給點錢算了，後來甲○○、丙○○主動提起要轉往亞太俱樂部喝酒，伊還以才發生糾紛，勸阻彼等不要前往等語綦詳，証人廖榮洲亦為同一証詞（見本院上更㈠卷第七十六頁至八十頁背面），顯見告訴人丙○○、証人甲○○係主動前往亞太俱樂部，應非乙○○主動邀約，自無預設陷阱之可能，甲○○既是與乙○○結怨已深，其前開指訴自有挾怨報復而加油添醋之嫌，無足採取，況依甲○○迭為陳述本件衝突之由來係其與乙○○間之糾葛所致，似與丙○○無關，則若謂乙○○存心僱用謝聰富報復，則一夥人齊聚包廂中，乙○○、謝聰富豈有未針對甲○○持刀行刺，反而係由謝聰富持刀刺傷同行與爭執無關之丙○○，而甲○○反而未見有何受攻擊之傷勢出現（ 郭女 始終未提出傷單證明其亦受有傷害）？而謝聰富案發時本身亦受有左手掌背撕裂傷及橈神經皮枝切斷傷，該等傷勢均係顯由刀類兇器所致，相對於前開論述，丙○○所受較為嚴重之傷勢確係由謝聰富持刀行兇所致，其二人又係較為孔武有力之男子，多人處於狹小空間之包廂內，彼此混戰成一團不僅出現兇刀一支，又未有證據足認在場之乙○○、甲○○、曾錦祥有人曾拾起該兇刀攻擊，足認謝聰富、丙○○二人之傷勢均係其二人彼此間對恃時所致成，則謝聰富縱有行兇，顯非針對甲○○，且其攻擊丙○○，應與丙○○先攻擊乙○○嗣而引起謝聰富不滿乃加入戰局，進而持刀行兇之情有關，則甲○○前開所稱乙○○事前僱殺手設陷阱欲殺害伊之說詞即難認合理，至證人曾錦祥於原審審理中雖曾證稱：「乙○○自後抱住丙○○，魏手中有行動電話可能打到乙○○」等語（見原審卷第五十三頁），但此不僅告訴人丙○○及證人甲○○於警訊及偵查中均未指證乙○○有自後抱住丙○○之舉動，且當時乙○○身上既已骨折且受傷甚重，衡情自不可能再自後抱住丙○○供謝聰富砍殺，此部分證人曾錦祥之證言顯與事實不符，不足採信。是本件尚無確切之證據足認甲○○、丙○○案發當日係受被告乙○○主動邀約赴訪，而令乙○○得以事前預先與謝聰富合謀對甲○○等人進行攻擊，更足見謝聰富之持刀行兇係後於乙○○被毆，則謝聰富見狀隨後加入攻擊，亦未有任何證據足認案發時乙○○有何充足之時間吆喝謝聰富前來支援，自難僅因謝聰富之嗣後加入支援乙○○而行兇事實，即認必係受乙○○教唆或合謀。
㈣、告訴人丙○○及証人甲○○雖陳述乙○○案發前連續幾天在亞太俱樂部宴請不名人士為殺手，埋伏以謀殺害甲○○及曾錦祥云云，並舉証人 王愷 為證，但依王愷於原審證陳：「我聽亞太俱樂部董事長 朱浦 說乙○○請朋友在亞太喝酒，對象是誰不確定，都是乙○○背書」等語（見原審卷第六十二頁及背面），依其所陳述內容並未敘及上訴人乙○○有如告訴人所指宴請殺手圖謀殺害甲○○、曾錦祥之情，且依證人 朱汶 在本院證陳：「案發前半年謝聰富係店內總經理，因胃穿孔，就改掛名董事，由鄒名遠任總經理，謝聰富當天係去消費，他與乙○○也不熟識」等語；另證人鄒名遠於本院更審調查時亦證稱：「謝聰富原先是總經理，但因為換股東，代表舊股東，因當時交接未完成，他每天有來店裡：：伊與乙○○非常熟識，他如果有宴請殺手，應會告訴伊，伊肯定謝聰富當天不知會發生事情，肯定謝聰富不是殺手，謝聰富是因公司未交接完畢才會去公司監督營業」等語（見本院上更二卷八十八年三月二日訊問筆錄），有關於謝聰富案發當日在場之原因，二證人說詞固有些許出入，但依謝聰富本人於警方初訊時即稱伊當天係在亞太俱樂部「喝酒」，與前開證人所稱「消費」、「監督營業」本不衝突，但均足見謝聰富案發當天非因「受僱」於乙○○而到場。且參諸告訴人丙○○與甲○○至亞太俱樂部消費，均由上訴人乙○○以花名心華在丙○○、甲○○簽發用以付款之本票簽名上背書，已為告訴人丙○○及証人甲○○所是承，並有本票影本十二紙在卷可憑（見原審卷第十六頁背面、第廿六頁至卅七頁），核與證人鄒名遠於本院前開期日證陳：「客人來店消費，請店裡幹部背書這很正常，甲○○他們消費也是乙○○背書」等語相合，且一般酒店幹部之所以願為客人背書，衡情該客人應與該幹部應有相當認識，該幹部方有可能背書（蓋背書即係一種保證之意思），且為酒店營運績效，幹部主動邀約熟客前來捧場消費，再由其代為背書簽帳，乃屬常見，是就具酒店公關經理身份之人「請」朋友來酒店內喝酒，常非即意謂係其「宴請」客人之意，況乙○○對於其所「請」來之客人僅背書方式處理，而非由伊本人之名簽帳（或付款），自難依證人王愷上開證詞據以推論乙○○案發前確有僱請殺手之情，足証上訴人乙○○係因任職亞太俱樂部副總經理，職務上需要才在來俱樂部捧場又未帶錢而欠帳之客人所簽本票上背書非謂其代為背書之客人即係其宴請之客人（故尚無從由其背書之本票或帳單據以推論該受乙○○背書之客人即係被告宴請之客人，況亞太俱樂部案發後不久即行停業迄今，業據本院前審函查管區派出所查明，並據證人朱汶證述屬實，其相關營運帳冊流向屢經證人朱汶、 朱玲 於本院前審互推對方為保管人，並據證人即總經理鄒名遠陳稱公司結束，能繼續保留可能性很少，是亦無從依相關營運帳冊據以查明案發前客人消費動態）。又衡之經驗法則，上訴人乙○○果真雇請殺手欲殺害甲○○、曾錦祥二人，以甲○○所述伊夫妻二人時常至亞太俱樂部消費等情（見原審卷第十六頁背面），則亞太俱樂部員工即與甲○○夫妻相熟，上訴人乙○○焉會在該俱樂部內宴請殺手而自暴賊跡。至甲○○於原審所提出之 王雅佩 之錄音則係經甲○○訊問題目後，王雅佩才回答說：「對、對、對」，此有該電話錄音譯本可憑（見原審卷第一五九頁、本院上更㈠卷一四一頁），則甲○○之錄音有誘導之嫌，況本件案發後結果謝聰富、乙○○一方與丙○○一方係兩敗俱傷，且亦無任何證據足證案發時除謝聰富以外之人有參與協助謝聰富行兇，則錄音帶中所稱「有一群不良份子在那邊等，乙○○都開桌請（並非等）他們」，如何未於乙○○、謝聰富受難時伸手救援？反而令乙○○、謝聰富以地主之尊反受有相當程度之受傷？且與丙○○同行之甲○○、曾錦祥如何得全身而退？是甲○○所庭呈錄音帶內容所稱有一群不良份子受邀請來店內一節應非實情，至少與本件案發當日丙○○、甲○○前往亞太俱樂部事後發生衝突之事無關。更何況所謂之不良分子，究係如何認定為不良分子，此僅係甲○○所講，並非王雅佩所講，王雅佩僅係表示：「乙○○都開桌請他們。」，而上開含意，亦僅是招待那一群不良分子，招待之原因亦有多種，並未表示乙○○有僱用那一群不良分子做事，亦不足以據為被告乙○○有僱請殺手殺丙○○之不利認定。至證人王愷於原審雖稱知道乙○○連續五、六天請朋友在亞太喝酒，惟王愷又稱「都是乙○○背書的」（見原審卷六十二頁），而乙○○係因任職亞太俱樂部副總經理，因職務上需要才在來俱樂部捧場又未帶錢而欠帳之客人所簽本票上背書已如前述，是王愷之証言仍不能為上訴人乙○○不利之証明，且乙○○亦無在自己服務之俱樂部內僱請殺手動手殺人而自毀自己店舖之理。又上訴人乙○○若與謝聰富有同謀殺害甲○○夫妻之意，而乙○○又如丙○○所指自後抱住丙○○屬實，則謝聰富持刀在包廂內逞兇，理應在丙○○不備之際，逕向報復對象之甲○○夫妻砍殺，方屬常情，惟甲○○夫妻竟未受任何傷害，反而是與上訴人乙○○毫無瓜葛之丙○○受有左前額七×０．五×０．五公分、鼻樑五×０．五×０．五公分、左面頰三×０．五×０．五公分、後頂枕二．五×０．五公分、左側上腹部及下腹部三處各為五×０．
三、三×０．二、五×０．三公分、左肘三處均為二．五×０．五×０．五公分、左前臂一０×０．二公分、左手腕一．五×０．三公分、左食指七×０．八公分、左手背一．五×一．五公分等處割傷，而謝聰富亦受有左手掌背側撕裂傷含拇指長短肌腱及橈神經皮枝切斷、右頭頂部星狀裂傷一處，後枕部頭皮裂傷多處，此有診斷書二紙、阮綜合醫院八十二年十月廿六日院八二總第０二七九號函在卷可佐（見警卷第九、十一頁、原審卷第四十八頁），足証謝聰富係因包廂有打架情事及上訴人乙○○遭打傷，臨時起意持俱樂部吧檯內之水果刀與丙○○鬥毆，上訴人乙○○所辯與事實一致，應可採信。告訴人丙○○及証人甲○○所述情節要與實情不符，不足採取。至所謂「亞洲太平洋俱樂部員工敬上」之陳情書（見原審卷第九八、九九頁）既無確實姓名以供調查，且所述內容亦與前開調查証據之結果不符，自不得採為不利上訴人乙○○之認定。謝聰富並非為報復甲○○而受僱於乙○○在場已如前述，且有關甲○○證陳乙○○案發前數日來僱請殺手多人在店內備用一節亦與常情不合，不為本院所肯認，已論述如前，甲○○聲請傳訊之證人王雅佩、 張淑惠 屢經本院前審依甲○○提供地址傳訊均無法合法送達，且被告乙○○亦無上開公訴人所指之犯行，已經本院詳述如前，依上開甲○○與王雅佩間之錄音資料，縱該錄音內容確係王雅佩之對話屬實，亦不足以據為被告乙○○有殺人未遂之認定，亦詳述如前，是本院認已無再行對該二證人再行傳證之必要，附此敘明。
㈤、按証人王金福陳稱：「我看到謝聰富和二、三人（其中一名女子）打成一團，那女子持煙灰缸砸謝聰富，當時乙○○倒在房間地上」，証人王洪應陳稱：「我推門進入看到乙○○倒在地上，那女子並講打死她，打死她，謝聰富及丙○○等二、三人打成一團」，証人林秋杏陳稱：「我看到乙○○躺在地上，滿臉是血」，鄒名遠陳稱：「乙○○一進去，一年青人就打乙○○，甲○○用脚踢乙○○，另二人並將我推出去，後來謝聰富及我又進去，丙○○持大哥大打謝聰富，他二人推打到外面」等語（見偵查卷第四十、四一、四二頁）。並徵之上訴人乙○○亦受有「枕部裂傷一×一公分，左耳後血腫六×三×二公分、左眼眶瘀血五×四公分、胸挫傷併第七肋骨骨折」之傷害，已詳如前述，上訴人乙○○所辯核與前開証人所述情節相符，且衡情乙○○之傷勢亦顯非乙○○由後抱住丙○○時，為丙○○之手肘撞擊所能造成，是告訴人丙○○及証人甲○○所述之情節，經查證結果要與事實不符，難以採信。上訴人乙○○既已被打倒在地，謝聰富才與告訴人丙○○發生鬥毆情事，自難謂上訴人乙○○有參與謝聰富之犯罪行為，此外復查無其他確切、積極事証足資証明上訴人乙○○有與謝聰富事先同謀殺害丙○○或甲○○、曾錦祥之犯罪事實，本件應屬不能証明上訴人乙○○犯罪。至本件公訴人於起訴書固有載及「乙○○、謝聰富竟基於共同殺人之犯意聯絡，由謝聰富持不明之刀一把刺擊丙○○，：：而乙○○則與在旁之甲○○互毆：：」一語，但徵諸甲○○自始未檢具傷單並表明告訴意旨，亦未有任何證據足認甲○○亦有被毆受傷，是參酌檢察官起訴意旨應未論及乙○○有何傷害甲○○之情，為免誤會，爰附此敘明。
三、原審疏未詳查，遽予論罪科刑，自有未洽，上訴人乙○○執前開各點理由否認犯罪提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就乙○○部分將原判決撤銷改判，並諭知上訴人乙○○無罪之判決，以免冤抑。
四、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待到庭陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十一年二月十五日
Ａ