裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4525號判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四五二五號
原告甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月二十七日經（九○）訴字第○九○○六三○八二八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十九年二月二十五日以「梁山及圖」（如附圖一）商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之腰果、杏仁果、核桃仁、大豆、黃豆、綠豆、紅豆、糖炒栗子商品，向被告申請註冊，經其審查，認本件商標圖樣上之中文「梁山」與註冊第五八○九二○號「涼山」商標圖樣（如附圖二）上之中文「涼山」（下稱引證案），讀音混同，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成商標註冊之審定。
㈡被告聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告申請「梁山及圖」商標，是否有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，有違商標法第三十七條第十二款規定，而不得申請註冊？㈠原告主張之理由：
⒈原訴願決定機關及被告認本案於訴願所提之最高行政法院七十六年判字第一五
七六號判決之案例，核與案情有間，自不得比附援引，原告之所以提出最高行政法院七十六年判字第一五七六號判決，所爭執的部分，無非是要求被告於與同一審查基準且實質內容相似之情況下，應基於行政法之「平等原則」予以本件商標專用合理具體之審查，除了最高行政法院七十六年判字第一五七六號判決之案例外，事實上更有多個相似案例足以供鈞院參酌衡量，首先係最高行政法院七十一年判字第三九三號判決理由，其中簡要說明中可看出：「原告據以異議之『金犬牌』標章，係於圓框內顯示黑色地金色側身犬形一頭，框外紅金相間色彩花邊，外圍左右伸出兩翼綠地金字分別為金犬牌及同興字樣，與系爭案僅以『金犬』二字為商標既不近似」；明確說明圖樣不構成近似，縱使商標中文字有「金犬」兩字相同，既亦不構成近似之具體案例。最高行政法院七十二年判字第八九九號判決理由，其簡要說明指出：「系爭商標，係為一圓圈內置中文『天』字所組成，與據以評定之『天及圖TENN』商標，係以豬頭圖形下置外文TENN所組成，其豬頭之眉毛與頭頂之線條較粗，形成一『天』字，整個隔離觀察，兩者構圖，意匠分別顯然，自非近似。」，亦已明確說明圖樣不構成近似，縱使商標皆以「天」表示，商標亦不構成近似。最高行政法院七十六年判字第一五七六號判決理由，其簡要說明亦指出「系爭審定『百麗BLESS及圖』商標，與據以異議之『百力』商標，其中文讀音固屬相似，惟系爭商標二者所使用之文字與圖樣，彼此有明顯之差異，其區別顯然。」即明白指出兩商標「讀音固屬近似」，惟兩商標之文字與圖樣若已明顯的差異，商標亦不構成近似之具體案例。
⒉本件商標主要之意匠構築形態，係在圖樣的中央置一黑色的山形圖，並於黑色
山形圖內部，以數條白色山形輪廓線等，勾勒出有如遠近視覺差異效果的「山形構圖」，又於本商標亦於山形構圖之兩側，分別以「黑色行書體」字型，書寫著「梁山」兩字為商標構圖之另一部分，是以由上述對本案構圖之說明可知，本件商標之構成，除了具有「梁山」中文文字外，其中央之「山形構圖」亦為本件商標極為重要的構成部分；至於被告所提出之引證案，則僅為一具「涼山」的中文文字而已，是以依前述三件判決理由之精神，本件商標來相較於引證案，當然為不相同之兩商標。
⒊另外，被告及原訴願決定機關主觀的認為本案之「讀音」近似；惟本件商標在
一般市場上的交易使用習慣，多以「福荖話（台語）」來作為其讀音之基準，此乃因為本件商標類別為一般「香腸」、「魚餃」、「魚丸」、「肉鬆」．．
．等食品，其習慣使用彰顯之販售地點，多為一般的傳統市場、黃昏市場或雜貨舖，多習慣以台語來直接稱呼本件商標；本件商標與引證案，若以「福荖話（即台語）」的讀音來閱讀，其「梁山」與「涼山」的讀音事實上並不相同，由 楊青矗 編集，郭理出版社出版的台華雙語辭典，在該台華雙語辭典中，明白的指出本件商標「梁山」的「梁」字，以一般白話的台語讀音，係讀件「ㄌㄩㄥˊ」英文標示為「liong（下平聲）」；而「涼山」的「涼」字，台語係讀作「ㄌーㄤˊ」英文標示為「liang」．即是「清涼」台語發音為（ㄑーㄣˇㄌーㄤˊ）。故而由上述「梁」與「涼」就台語發音部分進行佐證比較可知，本件商標「梁山（ㄌㄩㄥˊㄙㄢ）的台語發音，事實上與「涼山（ㄌーㄤㄙㄢ）」的台語發音顯然有別，並不會發生被告所認讀音混淆近似之問題。
㈡被告主張之理由：
本件原告申請註冊之中文「梁山」與引證案商標之中文「涼山」，二者皆為橫書之中文，均為山名，原告之商標雖於中文「梁山」文字中間置一山形圖，惟其整體予人印象仍以中文「梁山」為主，且依現今國民教育普及，國語為一般大眾溝通的語言，兩者之讀音相同均為ㄌ一ㄤˊㄕㄢ，應屬無異，則於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二者復均指定使用於同一或類似商品，自有商標法第三十七條第十二款之適用。至原告所舉最高行政法院七十一年判字第三九三號判決理由中所訴單純中文之「全犬」商標與「金犬牌」標章其圖樣係於圓框內顯示黑地金色側身犬形一頭，框外紅金相間色彩花邊，外圍左右伸出兩翼綠地金字分別為金犬牌及同興出品字樣之商標不近似；又所舉最高行政法院七十二年判字第八九九號判決理由中所訴系爭「天」商標，係為一圓圈內置中文「天」字所組成，與據以評定之「天及圖TENN」商標，係以豬頭圖形下置外文TENN所組成，其豬頭之眉毛與頭頂之線條較粗，形成一「天」字，整體隔離觀察，兩者構圖，意匠分別顯然；及所舉最高行政法院七十六年判字第一五七六號判決理由中所訴系爭「百麗BLESS及圖」商標，與據以異議之「百力DAVID'S及圖」商標，其中文讀音固屬相似，惟兩者所使用之文字與圖樣，彼此有明顯差異，其區別顯然等案例一節，核其案情與本件有別，且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件應准註冊之論據。
理由
一、原告於八十九年二月二十五日以「梁山及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之腰果、杏仁果、核桃仁、大豆、黃豆、綠豆、紅豆、糖炒栗子商品，向被告申請註冊，經其審查，認本件商標圖樣上之中文「梁山」與註冊第五八○九二○號「涼山」商標圖樣上之中文「涼山」，讀音混同，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回之事實，有被告商標核駁第0000000號審定書及經濟部九十年四月二十七日經（九○）訴字第○九○○六三○八二八○號訴願決定書可證，堪信為真實。本件之爭點應為原告申請「梁山及圖」商標，是否有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，有違商標法第三十七條第十二款規定，而不得申請註冊？
二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。原告申請註冊之「梁山及圖」商標圖樣上之中文「梁山」與註冊第五八０九二０號「涼山」商標圖樣上之中文「涼山」，二者皆為橫書之中文，且中文讀音混同，於交易時連貫唱呼間，易致一般消費大眾混淆誤認，應屬近似商標。原告雖主張本件商標在一般市場上的交易使用習慣，多以「福荖話（台語）」來作為其讀音之基準，「梁山（ㄌㄩㄥˊㄙㄢ）的台語發音，事實上與「涼山（ㄌーㄤㄙㄢ）」的台語發音顯然有別，並不會發生被告所認讀音混淆近似之問題云云。
三、經查，中文讀音一般均以國語發音，本件「梁山」與「涼山」之國語讀音混同，已如前述。且縱依原告所張「梁山（ㄌㄩㄥˊㄙㄢ）與「涼山（ㄌーㄤㄙㄢ）」的福荖話發音，二者於連貫唱呼之間，亦有易致一般消費大眾混淆誤認可能。況且於傳統交易市場交易，因不同消費者之需要，以國語發音稱呼本件商標名稱恆屬平常，亦不能以「梁山（ㄌㄩㄥˊㄙㄢ）與「涼山（ㄌーㄤㄙㄢ）」的台語發音略有不同，即謂不致使一般消費者混淆誤認。雖系爭商標尚有「山形構圖」與引證案有所差異，但二商標之讀音混同，依前揭說明，應認仍屬近似商標。且系爭案指定使用於腰果、杏仁果、核桃仁、大豆、黃豆、綠豆、紅豆、糖炒栗子商品，與引證案指定使用於花生、金針、木耳、香菇、玉米、蔥、脫水果蔬商品，屬同一或類似商品，依商標法第三十七條第十二款規定，本件商標應不准註冊，被告否准原告系爭商標註冊之申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。至原告所舉其他案例，與本件商標圖樣不同，案情各別，基於商標個案審查拘束原則，尚不能以上開案例據為有利原告之判斷。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應作成商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年五月三十一日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月三日
書記官王英傑