裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第279號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃正彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵字第15504號、95年度毒偵字第2772號、96年度偵字第3689號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑，又如附表編號陸、柒所示之罪主刑部分，均減刑，詳如附表編號陸、柒所載，並與其餘不應減刑之如附表編號壹至伍所示之罪所處之主刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗後淨重共計零點參柒公克）沒收銷燬；又圓形錠狀第三級毒品K他命（PMMA,KETAMINE）參包共捌拾肆顆（驗後淨重共計貳拾捌點伍零肆公克）、白色固狀物含粉末第三級毒品K他命（KETAMINE）參包（驗後淨重共計拾貳點肆肆捌公克）、粉末及結晶及結晶狀粉末第三級毒品K他命（KETAMINE）共捌包（驗後淨重共計伍點壹捌貳公克），及行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹只）、電子磅秤壹台、大麻空包裝壹個（重零點參公克）、毒品外包裝袋共拾肆個、標籤壹張均沒收。販賣第三級毒品所得之財物共新臺幣壹萬零玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○基於意圖營利販賣第三級毒品KETAMINE（以下簡稱K他命）之概括犯意，先向 涂文正 （另案偵辦中）販入後，再以其所有之門號為0000000000號之行動電話做為販毒之聯絡工具，自95年2月間起至6月30日止，由己○○、庚○○分別出面以上開電話與丙○○聯繫後，再由丙○○連續5次將K他命送至臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄14之1號己○○與庚○○之共同住處（二人於當時為夫妻關係），以每包K他命新臺幣（下同）1,000元之價格，每次1包，賣予己○○與庚○○一起施用。
二、於95年7月1日我國刑法修正施行廢除第56條連續犯之規定後，丙○○即另行起意，於95年7月8日，以同樣電話聯絡之手法、價格，於同樣地點，販賣第三級毒品K他命2包予己○○與庚○○一起施用。
三、丙○○復另行起意，分別⑴於95年7月11日，先電話聯絡後，在臺南縣永康市○○路「四季紅」小吃部附近，以每包K他命1,000元之價格，賣予甲○○共計2包。⑵於95年8月20日晚上10時許，在臺南縣永康市○○○路○○號甲○○住處，以每包K他命900元之價格，賣予甲○○1包。⑶於95年10月7日凌晨1時許，在停放於臺南縣永康市「國賓影城」附近之丙○○車上，經甲○○實際試吃後，再以每包K他命1,000元之價格，賣予甲○○1包。
四、丙○○並另基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於95年4月間某日，在臺南縣永康市○○路○○○巷○○號之71住處，將K他命無償轉讓予戊○○施用1次。
五、丙○○復另行起意，未經許可，於95年10月18日前數日間，在其位於臺南縣永康市○○路○○○巷○○號之71居處，持有第二級毒品大麻1包（驗後淨重0.37公克，外包裝重0.3公克）。嗣於95年10月18日上午7時54分許，為警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至上址搜索而查獲，並扣得其所持有之第二級毒品大麻1包（驗後淨重0.37公克，空包裝重
0.30公克）、圓形錠狀（含綠色、粉橙色）之第三級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM）26.5顆（驗後餘24顆）、圓形錠狀之第三級毒品K他命（PMMA,KETAMINE）3包共85顆（原重
28.801公克，並含3個塑膠袋及1張標籤，驗後僅餘84顆，重
28.504公克，並含3個塑膠袋及1張標籤）、白色固狀物第三級毒品K他命（KETAMINE）及其粉末3包（原重12.470公克，含3個塑膠袋，驗後餘重12.448公克，含3個塑膠袋）、白色及米色之粉末以及白色結晶及結晶狀粉末之第三級毒品K他命（KETAMINE）共8包（原重共計5.199公克，含8個塑膠袋，驗後餘重5.182公克，含8個塑膠袋），電子磅秤1具，及內含有0000000000號、0000000000號、0000000000號等門號之行動電話共3支等物。
六、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：
一、證人己○○、庚○○、戊○○、甲○○、涂文正等人於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告辯護人方面明示不同意採為證據之意思，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查辯護人主張證人己○○、庚○○、戊○○、甲○○、涂文正等人於偵訊時所為之證詞，雖有具結，惟被告並未在場，未經交互詰問，均無證據能力云云。然查：⑴證人己○○、庚○○、戊○○、甲○○等人，均業於本院審判中傳喚到庭進行交互詰問，已充分保障被告之對質詰問權，且此些證人於偵查中所為之陳述，並無任何直接具體證據顯示有何顯不可信之情況，自不因於偵訊中未經被告在場詰問而影響其證據能力（最高法院95年度臺上字第5256號判決意旨參照）。⑵至於證人涂文正，雖因多次經本院合法傳、拘未到，無法進行交互詰問，然既無充分直接具體證據顯示其於偵查中具結後之證詞有何顯不可信之情況，故依前開規定，仍不因此影響其證據能力，惟其證明力如何，仍須本院進一步判斷究明而已，併此敘明。
三、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於持有第二級毒品大麻以及無償轉讓第三級毒品K他命予戊○○1次之犯行均坦承不諱，核與證人戊○○於本院審理時證述之情節大致相符（本院卷㈠第164至165頁參見），並有95年10月18日上午7時54分為警在被告位於臺南縣永康市○○路○○○巷○○號之71居處查獲之疑似第二級毒品大麻物品1包（驗後淨重為0.37公克）扣案可資佐證，經檢察官送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，確認含大麻成分，淨重0.37公克（空包裝重0.30公克），此亦有該局95年11月19日調科壹字第09523037660號鑑定書1份在卷可稽（95年度偵字第15504號偵查卷第92頁參見），此外，於前開時、地扣案之其他疑似第三級毒品K他命之粉末結晶、固狀物或圓形錠等，經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，亦確定其內含有第三級毒品K他命之成分，此亦有該局管檢字第0950012689號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95至97頁參見），足證被告此部分之自白核與事實相符，應堪信為真實。
二、惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品K他命予己○○、庚○○、甲○○等人之情事，辯稱：甲○○是涂文正賣的，己○○、庚○○的部分只有一起玩過K他命，都是互相請來請去，沒有收過錢，於被告住處扣到之該些毒品中，有些是要自己施用，有些是要留作紀念，電子磅秤是要借給朋友使用，並非要販賣毒品所用云云。辯護意旨則另補充：
⑴被告是臺南郵局之郵差，服務已8年多，係正式職員，上班
正常，素行良好，並無前科，不會非法販毒，起訴意旨認被告藉販賣毒品謀生，與事實不符。
⑵本件扣案毒品種類雖多，且有電子磅秤，惟電子磅秤是被告
購買毒品時為防止賣者偷斤減兩所用，並非販毒工具。查獲當天，帶在包包內，係因有人「 小賓 」的壞掉，要向被告借用，且當時電子磅秤與毒品並非放在同一個包包，且搜索中均未查獲夾鍊袋及裝填工具，足見被告並無販毒行為。至於扣案之K他命85顆，其中62顆是涂文正寄放，並非被告所有，此外，被告尿液檢驗結果，確有K他命毒品反應，故扣案之毒品確係被告供自己施用，並無販賣行為。
⑶甲○○是涂文正介紹予被告認識者，甲○○係要向涂文正拿
K他命，涂文正因與其有債務糾紛閃避她，諉稱伊沒貨，透過被告出面而已，其實K他命是涂文正的，錢也是涂文正拿去，並非被告在販賣，此從甲○○偵訊中證詞以及監聽監察譯文可知，甲○○表面上是向被告買，但其實K他命是涂文正當場提供交付，被告只是依涂文正之意思代為跑腿出面，非實際出賣者甚明。而且倘如甲○○所稱，其向被告購買二次，為何第三次還要試吃後才買，顯有違常情，不足採信。⑷至於涂文正亦經檢方以販毒罪另案偵辦中，故其供述諉責予
被告，除非有補強證據，否則其供述不足為被告不利之認定。
⑸己○○與庚○○係夫妻關係，被告曾去其等住處2、3次，因
該處有藥頭出入，購買方便，且比較便宜，其二人曾向被告拿一些玩，後來被告不再給，便心生不滿，才含血噴人。且其等於警詢、偵查中就次數之證詞互有歧異，且夫妻同樣吸食K他命，如何分出誰購買，顯與事實有違。
⑹監察譯文多語焉不詳，警方多所附註，且被告手機有時他人
借用，並不足為被告販毒之證據。至法務部以及行政院衛生署管制藥品管理局之鑑定書，僅能看出扣案之毒品成分，只能證明被告持有何種毒品而已，並不足以證明被告有販毒之犯行，而持有毒品部分，乃因被告自己施用而持有，施用部分，被告已受勒戒處分，持有部分應不另構成犯罪。
⑺又涂文正（綽號「雞屎」）涉犯販賣毒品之犯行，係被告於
警局初訊時供出而破獲，此有警卷可稽，倘認被告有罪時，自有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用。
三、事實認定：㈠證人己○○、庚○○部分：
①經查：證人己○○、庚○○於95年2月至7月間，為夫妻關係
，並共同居住在臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄14之1號，且當時二人均有在施用K他命之習慣，己○○及庚○○二人均曾經各自出面打被告之手機3、4次，先聯絡好欲購買之毒品後，再由被告直接將毒品拿至前開居處，一手交錢一手交貨，兩人並一起施用，這種情形沒有超過10次等情，業經證人己○○、庚○○二人於本院審理時具結後證述屬實，且除購買之確實時間、以及次數外，證人己○○、庚○○二人均證稱記不清楚之外，其餘向被告購買K他命之情節均屬互核相符（本院卷㈠第172至184頁參見），再查，本院訊問被告時，被告自承與證人己○○、庚○○均為朋友關係，並無仇恨，且確實曾經有無償給過證人己○○、庚○○K他命等情（本院卷㈠第177至178頁參見），故衡諸常情，證人己○○、庚○○與被告既為朋友關係，復無仇恨，應無故意設詞誣陷被告之理。故證人己○○、庚○○之上開證詞應認與事實相符，而堪信為真實。
②此外，證人己○○、庚○○2人於上開期間均曾共同使用之
手機門號為0000000000號，此經證人己○○到庭證述屬實（本院卷㈠第182頁參見），而該手機與被告所有使用之手機0000000000號間，於檢察官依通訊監察法實施監聽期間，於95年7月8日上午12時52分許，確有1通買賣K他命2包（譯文內為俗稱「褲子」2條）之監聽通聯譯文紀錄在卷可稽（臺南市警察局南市警刑偵字第09619000700號警卷第97頁參見），益證證人己○○、庚○○之前開證述，核與相關事證相符，足供擔保其證言之真實性，應堪予採信。
③被告雖辯稱當時證人己○○、庚○○家有一位藥頭住在該處
，證人己○○、庚○○不需要向被告購買云云，然查，證人己○○證稱之前確曾經有一位真實姓名、年籍不詳，綽號叫「 阿彬 」之人住在伊家，但當初伊不知道「阿彬」是藥頭，伊知道後便把「阿彬」趕走等情（本院卷㈠第181頁參見），且證人己○○、庚○○均稱其毒品除向被告買，另外也曾跟其他人買過，故證人己○○、庚○○二人縱使曾經向別的藥頭買過K他命，亦難以此推論其二人即未曾或無必要向被告購買K他命，而為被告有利之認定。
④至於證人己○○、庚○○向被告購買K他命之確實時間、次
數，證人己○○、庚○○二人於偵訊以及本院審理時證述雖有歧異不符之處，然因本件被告行為時，至偵訊、審理時，時間相隔已數月之久，施用毒品者即證人己○○、庚○○對於其毒品來源之一之被告，詳細之買毒時間、次數，記憶容有模糊不清之處，故就此部分自應採對被告最有利之認定，本件證人庚○○雖於偵查中證述向被告買過10次，惟於本院審理時，證稱其於偵查中講的10次是其與證人己○○二人向被告購買毒品的總次數，其能確定不到10次，而其自己打的電話，有3、4次（本院96年6月7日審理筆錄第15至16頁參見）。而證人己○○於偵查中證述向被告買過4次，於本院審理時證稱其打電話向被告購買的次數與證人庚○○差不多（本院96年6月7日審理筆錄第19頁參見），二人互核較為相符，本院因認於95年2月起至7月間，證人庚○○確曾出面打電話向被告購買3次K他命，每次1包1,000元，證人己○○亦確曾出面向被告購買3次K他命，每次1包1,000元，對被告最為有利。
⑤至於本件因我國刑法於95年7月1日修正施行，廢除原刑法第
56條連續犯之規定，改採數罪併罰之嚴格刑事政策原則（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參見），故新舊法比較之後，自以修正施行前之舊法以連續犯論以一罪較為有利於被告。本件經查：證人己○○、庚○○於本院審理時具結後既均證稱確實有買，然實際購買之時間已因久遠而記憶不清，則於起訴之期間即95年2月起至7月間，除有通聯譯文之95年7月8日該次能確定是「95年7月1日刑法修正施行後另行起意所為」者，其餘不能明確認定是95年7月1日刑法修正施行前或後所為之5次，自應採取對被告最有利之事實認定，亦即認該5次均係在「95年7月1日刑法修正施行前基於概括之犯意所為」者，併此敘明。
㈡證人甲○○部分：
①證人甲○○於偵查中具結後對於被告曾分別⑴於95年7月11
日，在臺南縣永康市○○路「四季紅」小吃部附近，以每包
K他命1,000元之價格，賣予伊共2包K他命。⑵於95年8月20日晚上10時許，在臺南縣永康市○○○路○○號甲○○住處，以每包K他命900元之價格，賣予伊1包K他命。⑶於95年10月
7日凌晨1時許，在臺南縣永康市「國賓影城」以每包K他命1,000元之價格，賣予伊1包K他命等情，均已證述屬實（95年度偵字第15504號偵查卷第32至35頁參見），核與其於本院審理時證述之情節大致相符（雖部分細節證人甲○○稱時間太久記憶模糊，應以當初在警詢、偵查中證述之情節較為實在，本院96年8月23日審理筆錄第7至9頁參見），應堪信為真實。
②此外，證人甲○○於上開期間內所有使用中之手機門號乃為
0000000000號，其與被告所有使用之手機門號0000000000號間，於檢察官依通訊監察法實施監聽期間，於95年7月11日上午10時8分許，亦確有1通買賣毒品、並約定在「四季紅」小吃部交易之監聽通聯譯文紀錄在卷可稽（臺南市警察局南市警刑偵字第09619000700號警卷第97頁參見），可證證人甲○○之前開證述，核與相關事證相符，足供擔保其證言之真實性，而得採信。
③至於被告以及辯護意旨稱實際上販賣K他命予甲○○之人係
涂文正，因K他命是涂文正的，錢也是涂文正拿走，被告只是依涂文正之意思代為跑腿出面，並非販賣云云，然查：涂文正自95年8月11日起至95年9月21日止，均在臺灣臺南看守所附設勒戒處所接受觀察、勒戒，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在本院卷可稽（本院卷㈠第202頁參見），故其自無可能於95年8月20日指示被告販賣K他命予證人甲○○。再者，證人甲○○於本院具結後亦明確證稱補充：第1次是伊打電話與被告聯絡，購買的2,000元是先用賒欠方式，第2次是被告打電話給伊說要到其住處收取第1次賒欠的2,000元，又順便提及如果要買，可以便宜賣900元，故才會購買第2次，最後1次是在「國賓影城」遇見涂文正與被告，忘了誰先開口，便到被告的車上先試用，因為涂文正與被告稱該次毒品不一樣，試吃後再由涂文正交付毒品，故證人甲○○直接聯繫購買毒品者確為被告本人，而非涂文正，且接電話聯絡、收錢、交付運送毒品（除最後1次）也都是被告本人，而最後1次試吃之地點亦是在被告之車輛上（本院96年8月23日審理筆錄第11頁參見），故被告確為出賣者應屬無疑。退以萬步言，倘被告以及辯護意旨所述果與事實相符，然依照被告上開參與販賣毒品之構成要件行為之程度，被告仍為共同販賣毒品之人，而涂文正另案涉犯販賣毒品之案件，亦經檢察官偵查中，然此均不影響被告有販賣毒品之事實認定，尚難逕認此辯解為有理由。故被告及辯護人雖均主張應傳喚證人涂文正到庭詰問，本院認此項調查證據與本件被告自己是否涉犯販毒罪嫌並無關連，故無必要，併此敘明。此外，辯護人質疑證人甲○○既稱已曾向被告購買2次，為何第3次還要試吃後才買，顯有違常情云云，然證人甲○○於本院作證時已陳述當天是因為涂文正與被告向其表示該次毒品「不一樣」故才問伊是否試吃等語（本院96年8月23日審理筆錄第11頁參見），且被告經查獲時，於其居處確實也查獲非常多種類之K他命，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950012689號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95至97頁參見），並與本院職務上所知悉之買賣毒品之一般交易情節尚無特別奇特相異之處，故前開辯解，自亦無從採信。
㈢此外，並有95年10月18日上午7時54分在被告居處查獲之物
品，包括圓形錠狀之第三級毒品K他命（PMMA,KETMINE）3包共85顆（原重28.801公克，並含3個塑膠袋及1張標籤，驗後僅餘84顆，重28.504公克，並含3個塑膠袋及1張標籤）、白色固狀物第三級毒品K他命及其粉末3包（原重12.470公克，含3個塑膠袋，驗後餘重12.448公克，含3個塑膠袋）、白色及米色之粉末以及白色結晶及結晶狀粉末之第三級毒品K他命（KETMINE）共8包（原重共計5.199公克，含8個塑膠袋，驗後餘重5.182公克）、以及供被告聯絡販賣事宜以及秤重、包裝所用之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1只）、以及電子磅秤1具等證物扣案可資佐證，而上開毒品經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，亦均確認含有第三級毒品之成分，此亦有該局管檢字第0950012689號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95至97頁參見），被告雖辯稱於其住處扣到之該些毒品中，其中有62顆之K他命是涂文正寄放，並非其所有，至其他被告所有之毒品中，有些是要自己施用，有些是要留作紀念，電子磅秤則是要借給朋友，並非要販賣所用云云，顯均屬事後狡辯卸責之詞，難以採信。故本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定。
四、論罪科刑：㈠按大麻及K他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3
款所列之第二、三級毒品。再查被告犯犯罪事實一部分之行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，按新修正施行之刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
又於00年0月0日生效施行之刑法，業已經刪除舊法第56條有關連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就犯罪事實一之部分，自仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）以連續犯論以一罪。是本件被告自95年2月間起至6月30日止，連續5次販賣第三級毒品K他命予己○○與庚○○之犯行，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正施行前之刑法第56條規定以一販賣第三級毒品罪論處，並加重其刑。是以，被告就犯罪事實一、二、三之部分所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之規定（惟犯罪事實一之部分係成立1個連續販賣第三級毒品罪，就犯罪事實二部分，則係成立1個販賣第三級毒品罪，就犯罪事實三部分，則係成立3個販賣第三級毒品罪）。至犯罪事實四部分，則係違反毒品危害防制條例第8條第3項之規定，而成立1個轉讓第三級毒品罪，犯罪事實五部分所為，則係違反毒品危害防制條例第11條第2項之規定，而成立1個持有第二級毒品罪。被告於販賣以及轉讓前後所持有第三級毒品K他命之低度行為，均為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告前開所犯各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予以
分論併罰，檢察官原起訴意旨認被告多次販賣第三級毒品之行為，具有反覆性及延續性之本質，故係屬於多數行為之集合犯之包括一罪，理論上雖非無據，然為現行實務見解所不採（參見最高法院96年度第9次刑庭會議決議），亦併此敘明。
㈢再查，被告因違反毒品危害防制條例第4、8條等規定為警查
獲時，當場即供出毒品來源即綽號「雞屎」之涂文正，並因而破獲涂文正且移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，此業經證人即當初查獲被告之臺南市警察局員警 許榮芬 到庭具結後證述屬實，以及當庭提出臺南市警察局刑事案件報告書1份附卷可稽（本院卷㈠第76至91頁參見），應堪信為真實，爰就被告販賣及轉讓第三級毒品K他命部分，依同法第17條之規定，減輕其刑，並先加而後減之。
㈣爰審酌被告並無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，犯本件之罪
時尚不滿30歲，年輕識淺，又其教育程度高職畢業，有正當郵差職業，惟不思認真工作，卻施用毒品，混跡不良場所，結交損友，誤入歧途，進而鋌而走險販賣毒品，危害社會甚鉅，雖其因本件可確定之犯罪所得獲利非鉅（10,900元），然販賣之時間非短、次數非少，而警察於其住處破獲之第三級毒品種類、數量亦均不在少數，顯見其並非偶一為之，且犯罪後僅承認輕罪，未能坦承全部之犯行，審理時並飾詞狡卸，非有悔意，惟念及其有供出毒品來源，惡性尚非極度重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤復查，被告所犯之持有第二級毒品罪以及轉讓第三級毒品罪
之時間，因均係在96年4月24日之前，且均符合減刑之要件，故此二部分尚應依中華民國96年罪犯減刑條例之規定先予以減刑。
㈥末按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應
執行之刑，刑法第53條定有明文。次按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議內容參照）。本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於民國95年7月1日之前犯之，依前揭刑事庭會議決議，自仍應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。經查，我國刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」兩相比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項本文之規定，逕依修正施行前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。故本件應先就被告前開所犯之持有第二級毒品罪以及轉讓第三級毒品罪予以減刑後，再與其他不應減刑之罪，依修正施行前刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行之刑。
㈦又原起訴檢察官以被告藉販賣毒品謀生，具體求處有期徒刑
20年，因尚乏積極證據可資證明被告以此謀生，故尚嫌過重，亦附此敘明。
五、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本件扣案之大麻1包經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，已確認含大麻成分，淨重0.37公克（空包裝重0.30公克），此有該局95年11月19日調科壹字第09523037660號鑑定書1份在卷可稽（95年度偵字第15504號偵查卷第92頁參見），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（此最高法院95年度台上字第911號判決意旨可資參見）。故本件扣案之其餘圓形錠、粉末晶體、以及固狀物等，均經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑定後，認其中85顆橘色圓形錠（檢體編號：A00000000，原重28.801公克，並含3個塑膠袋及1張標籤）抽驗後檢出有第三級毒品K他命（PMMA,KETAMINE）之成分（驗後僅餘84顆，重28.504公克），白色固狀物及其粉末3包（檢體編號：A00000000，原重
12.470公克，含3個塑膠袋）抽驗後檢出有第三級毒品K他命（KETAMINE）之成分（驗後餘重12.448公克），其餘之白色及米色之粉末以及白色結晶及結晶狀粉末共8包（檢體編號：A00000000至A00000000，原重共計5.199公克，含塑膠袋8個），抽驗後檢出有第三級毒品K他命（KETAMINE）之成分（驗後餘重5.182公克），此亦有該局管檢字第0950012689號鑑定書1份亦可資佐證（95年度偵字第15504號偵查卷第95至97頁參見），雖係屬違禁物品，惟既無從依毒品危害防制條例第18條第1項後段或第19條等規定宣告沒收，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
㈢次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。故本件扣案之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1只）、以及電子磅秤1具，盛裝毒品之外包裝袋14個（與前揭送驗之毒品尚未達黏結而不可析離之程度）、及標籤1個等物，均為被告所有，並為供被告本件販賣第三級毒品K他命所用之財物，既均已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。
㈣再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查被告①自95年2月間起至6月30日止，連續5次販賣K他命予己○○與庚○○既遂所得之財物金額為5,000元；②於95年7月8日販賣1次K他命2包予己○○與庚○○既遂所得之財物金額為2,000元；③被告先後3次販賣K他命予甲○○既遂所得之財物金額共為3,900元，既均已如前述，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤末查本件扣案之大麻外包裝1個（重0.3公克），則為被告所
有，供其犯本件持有第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈥至於扣案之行動電話2支（門號分別為0000000000號、00000
00000號）等物，雖為被告所有，惟並無證據證明係供被告犯本件販賣之罪所用或所得之物，此外，扣案之第三級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM）26.5顆（驗後餘24顆），被告雖自承為其所有，然並非違禁物品，又無積極證據證明係供被告犯本件販賣及無償轉讓第三級毒品K他命之罪所用或所得之物，爰均不另予宣告沒收，併此敘明。
六、無罪以及不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自95年4月間某日起，至95年10月14日
止，在臺南縣永康市○○路○○○巷○○號之71附近，以每包K他命（重約0.7公克）700元及1顆搖頭丸300元，合計1,000元之價格，每月2次，賣予戊○○施用，共約12次等情，因認被告此部分另涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌。
㈡然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院94年度台上字第5509號）。另按施用或持有毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用或持有毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條均定有明文，則為避免施用毒品之人為邀此減刑寬典，而故為虛偽陳述嫁禍他人之危險，應有以補強證據，擔保其真實性，以限制其自白或供述證據價值之必要（最高法院95年度臺上字第5737號、第6706號判決意旨參照）。
㈢本件檢察官起訴此部分之犯行，無非係以證人戊○○於警、
偵訊時之證述作為主要論據。然訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品搖頭丸以及第三級毒品K他命予戊○○之情事，辯稱：戊○○是 伊乾 弟弟，故伊都是無償提供戊○○施用云云。辯護意旨另補充：戊○○在超商任職，月薪僅2萬餘元，又要繳車貸及房貸，所剩不多，看到被告吸食，有時會向被告拿一些，因係兄弟，而且量少，沒有收錢，但戊○○知道成本，故警詢時所提之金額，是本錢，並非被告賣的價錢，至於戊○○稱K他命是因被告算比較便宜故向被告買等情，並不實在，戊○○並無能力購買毒品等語。
㈣經查：
①證人戊○○前雖於偵查中具結後證稱：伊的毒品都是向其乾
哥哥即被告購買，因為被告算伊比較便宜，是直接到被告家或在PUB玩時買，伊是自95年4月起，每月10日領錢時向被告買1次，1個月間再向被告買1次，所（以）1個月固定向被告買2次，第1次是買（俗稱）「褲子」之K他命700元以及俗稱「衣服」之搖頭丸300元整套的共1000元，第2次是買「褲子」700元而已，因錢不夠，搖頭丸是1顆300元，K他命是
0.7公克（含袋重）是700元，最後1次是95年10月14日向被告買「衣服」和「褲子」共1000元，有時候被告看伊沒有錢買（毒品），被告會倒一點粉末的K他命給伊施用，伊知道被告有在施用，伊覺得被告東西比較好就向被告買，伊不知道被告之毒品來處，被告最近是因妻子被詐騙集團騙很多錢加上快生產了，逼不得已，才賣毒品（95年度偵字第15504號偵查卷第38至39頁參見）。嗣於本院審理時具結後固坦承於偵訊時曾經向檢察官為前開之證述（本院卷㈠第168頁參見），卻改稱：伊毒品的來源是向涂文正購買，被告是請伊施用K他命，伊沒有向被告買過毒品，在檢察官那邊會這樣說，是因實際上是伊拿錢託被告向涂文正買，被告只是代買，伊沒有直接跟涂文正交易過，都是透過被告，伊知道被告有一部份之毒品是向涂文正買的，另外一部份伊不知道，伊知道K他命1包成本700元，搖頭丸1顆成本400元（本院卷㈠第164、166、170頁參見），故證人戊○○就是否曾向被告購買K他命以及搖頭丸，以及是否知道被告之毒品來源等事實之部分，證述顯然前後不一、多所瑕疵，究竟何者與事實相符，顯非無疑。更遑論退萬步言，倘證人戊○○於偵查中證述其向被告購買搖頭丸1顆300元，並於本院證稱其知悉（被告取得）搖頭丸之成本為1顆400元，果真屬實，則被告是否基於營利之意圖而賣予戊○○，亦屬有疑。
②再查，證人戊○○對於其住處經警搜索後查獲8顆搖頭丸之
事實雖已證述在卷，然對於該8顆搖頭丸之來源以及用途，先於檢察官偵查中證稱「是被告拿來寄放，被告說有人會來拿」（95年度偵字第15504號偵查卷第38頁參見），嗣於本院審理時卻又改證稱：「是被告要請伊和乙○○」（本院卷㈠第166頁參見），其前後之證述已有矛盾不一之處，何者可採，亦非無疑，且退以萬步言，證人戊○○自始至終均未曾證稱該8顆搖頭丸為被告販賣予其施用者，故尚難以此逕作為被告確有販賣第二、三級毒品之證據。更何況本件被告遭查獲之95年10月18日上午7時54分，於其住處搜索時所扣得之物品中，除被告坦承持有之第二級毒品大麻外，並未見任何證人戊○○於偵查時所指稱被告販賣之第二級毒品搖頭丸（MDMA），此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950012689號鑑定書1份在卷可稽，故本件除證人戊○○前後不一、多所瑕疵之證述之外，並無任何其他積極具體之證據足資證明被告確有販賣第二、三級毒品予證人戊○○之犯行。惟本件原檢察官起訴時是認被告涉嫌販賣第三級毒品K他命予證人戊○○之犯行部分，認與其餘起訴之販賣第三級毒品K他命等犯行部分，係屬集合犯之法律關係，故該部分自應不另為無罪之諭知。至於原檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸予證人戊○○之犯行部分，與其餘起訴之販賣第三級毒品K他命等犯行之部分，則認係屬數罪併罰之法律關係，故此部分則應作無罪之諭知，均附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，修正施行前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國96年9月13日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官陳賢德法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許悉愛中華民國96年9月17日附錄法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表┌─┬───────────┬───────────┬───────────┐││事實│主刑│從刑│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│1│丙○○基於意圖營利販賣│丙○○連續販賣第三級毒│扣案之行動電話壹支（含│││第三級毒品K他命之概括│品，處有期徒刑伍年貳月│0000000000號門號SIM卡│││犯意，以其所有之門號為│。│壹只）、電子磅秤壹台均│││0000000000號之行動電話││沒收。販賣第三級毒品所│││做為販毒之聯絡工具，自││得之財物共新臺幣伍仟元│││95年2月間起至6月30日止││沒收，如全部或一部不能│││，由己○○、庚○○分別││沒收時，以其財產抵償之│││出面以上開電話與丙○○││。│││聯繫後，再由丙○○連續│││││5次將K他命送至臺南縣永│││││康市○○路○○○巷○○弄14│││││之1號己○○與庚○○之│││││共同住處（二人於該時為│││││夫妻關係），以每包新臺│││││臺幣1,000元之價格，每│││││次1包，賣予己○○與顏│││││ 湘芸 一起施用。│││├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│2│丙○○又另行起意，於95│丙○○販賣第三級毒品，│扣案之行動電話壹支（含│││年7月8日，以同樣電話聯│處有期徒刑伍年。│0000000000號門號SIM卡│││絡之手法、價格，於同樣││壹只）、電子磅秤壹台均│││地點，販賣第三級毒品K││沒收。販賣第三級毒品所│││他命2包予己○○與 顏湘 ││得之財物共新臺幣貳仟元│││芸一起施用。││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│3│丙○○復另行起意，於95│丙○○販賣第三級毒品，│扣案之行動電話壹支（含│││年7月11日，先電話聯絡│處有期徒刑伍年。│0000000000號門號SIM卡│││後，在臺南縣永康市永││壹只）、電子磅秤壹台均│││大路「四季紅」小吃部││沒收。販賣第三級毒品所│││附近，以每包K他命1000││得之財物共新臺幣貳仟元│││元之價格，賣予甲○○共││沒收，如全部或一部不能│││計2包。││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│4│丙○○復另行起意，於95│丙○○販賣第三級毒品，│扣案之行動電話壹支（含│││年8月20日晚上10時許，│處有期徒刑伍年。│0000000000號門號SIM卡│││在臺南縣永大一路41號王││壹只）、電子磅秤壹台均│││秀帆住處，以每包K他命││沒收。販賣第三級毒品所│││900元之價格，賣予 王秀 ││得之財物共新臺幣玖佰元│││帆1包。││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│5│丙○○復另行起意，於95│丙○○販賣第三級毒品，│扣案之圓形錠狀第三級毒│││年10月7日凌晨1時許，在│處有期徒刑伍年。│品K他命（PMMA,KETAMINE│││停放於臺南縣永康市「國││）參包共捌拾肆顆（驗後│││賓影城」附近之丙○○車││淨重共計貳拾捌點伍零肆│││上，經甲○○實際試吃後││公克）、白色固狀物含粉│││，再以每包K他命1,000元││末第三級毒品K他命（│││之價格，賣予甲○○1包││KETAMINE）參包（驗後淨│││。││重共計拾貳點肆肆捌公克│││││）、粉末及結晶及結晶狀│││││粉末第三級毒品K他命（│││││KETAMINE）共捌包（驗後│││││淨重共計伍點壹捌貳公克│││││），及行動電話壹支（含│││││0000000000號門號SIM卡│││││壹只）、電子磅秤壹台、│││││）、毒品外包裝袋共拾肆│││││個、標籤壹張均沒收。販│││││賣第三級毒品所得之財物│││││共新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。││││││├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│6│丙○○並另基於轉讓第三│丙○○轉讓第三級毒品，││││級毒品K他命之犯意，於│處有期徒刑陸月，減為有││││95年4月間某日，在臺南│期徒刑參月。││││縣永康市○○路○○○巷15│││││號之71住處，將K他命無│││││償轉讓予戊○○施用1次│││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│7│丙○○復另行起意，未經│丙○○持有第二級毒品，│扣案之第二級毒品大麻壹│││許可，於95年10月18日前│處有期徒刑肆月，減為有│包（驗後淨重共計零點參│││數日間，在其位於臺南縣│期徒刑貳月。│柒公克）沒收銷燬，另扣│││永康市○○路○○○巷○○號││案之大麻空包裝壹個（重│││之71居處，持有第二級毒││零點參公克）沒收。│││品大麻1包（驗後淨重│││││0.37公克，外包裝重0.3│││││公克）。│││└─┴───────────┴───────────┴───────────┘