裁判字號：臺灣臺中地方法院91年重訴字第1379號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度重訴字第一三七九號
原告泰有營造股份有限公司法定代理人羅淑娟訴訟代理人 鄭雪櫻 律師被告臺中市政府設臺中市○○路○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 林豐順 律師當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十二年十一月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾壹萬柒仟叁佰零伍元，及自民國九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾柒萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰陸拾壹萬柒仟叁佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）九百二十萬九千八百二十元，即自民國九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年二月二十五日以六千四百萬元總價承攬被告「臺中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程」（下稱系爭工程），並於同年三月六日訂立工程合約書（下稱系爭承攬契約），原告就系爭工程已於八十九年底完工，九十年一月二十日經被告驗收，九十年二月十六日結算完畢。
（二）原告系爭工程施作中，發現部分工作項目圖說與實際施作之數量不符，且有部分新增項目未於系稱承攬契約中明訂，原告為此分別於八十九年九月、十一月及十二月函請被告辦理爭系爭工程之工程款追加事宜，惟被告均未回應，至系爭工程完工後，經設計監造單位 林俊志 建築師事務所核算結果，原告就系爭工程實際施作後，確有如附表一所示系爭承攬契約之標單未列項目及數量不足等情形，金額共計為九百二十萬九千八百二十元。
（三）系爭工程追加施作部分，經核算結果有如附表二至附表四所示之情形，其中附表二所示部分為系爭承攬契約之標單原訂數量不足，現場實作數量超出標單逾百分之十部分；附表三所示為設計圖有標示但未列載於系爭承攬契約之標單中；至附表四所示設計圖未標註施作、系爭承攬契約之標單亦未列載之新增工程部分，雖非系爭承攬契約範圍，惟均屬必要施作。且上開追加施作部分，原告於施工前已提出至臺中市東區區公所（下稱東區區公所）之工程會議中檢討，倘被告不同意追加，自應告知原告不同意追加，原告即停止施工，惟被告並未立即回應，係嗣後始發函通知原告不同意追加。
（四）又系爭承攬契約之原設計圖及標單均未設計防水施工，惟約定營造廠應負防水保固三年責任，原告於粉刷工程施作前所為防水處理施作即屬必要，自得請求被告給付此部分之工程款。
（五）系爭工程確曾辦理變更設計，原告所為施作均非僅屬施工上之需要或施工方法之變更，故就系爭工程追加施作增加之成本部分，爰依系爭承攬契約及民法第四百九十一條之規定，請求被告給付追加施作部分之工程款。
三、證據：提出照片九張、工程合約書、林俊志建築師事務所九十年四月二十六日函、行政院公共工程委員會九十一年八月七日函及附件、東區區公所九十一年九月三日函、履約爭議追加工程明細表各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程係採總價發包，且已於八十九年十一月二十三日完工，九十年一月二十日驗收完畢，被告並於九十年二月十六日給付尾款結清。原告於系爭工程驗收完畢後始提出追加工程款，與合約約定不符。
（二）依系爭承攬契約第六條及屬契約一部分之投標須知及附件第六條之約定，原告於投標系爭工程前，即應詳閱招標文件及工程圖說，如有數量與圖說不符疑義，自應依合約約定請求釋疑，而非於完工後再行提報請求給付。
（三）本件原告雖按圖施作，惟其主張追加部分，並非圖說指示應施作，且該部分均未得被告之同意追加，原告自行施作合約未約定之範圍，事後再行請求追加，自屬無據。
（四）植臺北草部分，於系爭工程施作中已變更設計辦理追減，惟原告竟提出施作七三六點四平方公尺之追加施作，且植臺北草屬原告工務所及擋土牆開挖後之回復原狀工程，亦不得主張此部分之工程款。
（五）系爭工程除辦理涵管變更設計一次外，並無再為任何變更設計，原告自應依系爭承攬契約及圖說施工。
（六）開挖擋土牆超過合約部分，原告僅須依設計圖為開挖即可，惟原告未依約施作，自行變更施工方式，擅自將開挖面積加大，而於嗣後要求增加混凝土、回填土方及綁紮鋼筋等費用，亦屬無據。且依建築師之原設計已有防水作用，原告所稱增加防水設施，亦僅屬施工方式變更，並非設計錯誤。至於窗戶為原設計圖所指示應施作，至於數量原告於投標前即應核算清楚。
（七）另圖說有載明，合約未列載之部分，均非系爭工程結構體，未施作並無危險，且非系爭承攬契約約定之工程項目範圍，原告本無須施作，被告亦未要求或同意原告自行追加施作，原告仍不得依系爭承攬契約請求此部分之追加工程款。
三、證據：提出工程合約書、投標須知及附件、林俊志建築師事務所九十年十一月五日、九十一年四月二十九日函、採購契約要項、東區區公所八十八年九月十三日函、追加工程明細表、會勘紀錄各一份為證。
丙、本院依職權調取行政院公共工程委員會調解卷宗。理由
一、兩造不爭執之事實：
（一）原告於八十八年二月二十五日以六千四百萬元總價承攬被告之系爭工程，原告已於八十九年十一月二十三日完工，九十年一月二十日驗收完畢，被告並於九十年二月十六日給付尾款結清。
（二）附表二所示之工程項目，為設計圖說有載明，惟非系爭承攬契約約定應施作之範圍。
（三）附表三所示之工程項目，均非屬系爭承攬契約約定施作之項目，亦未於設計圖說載明。
（四）附表四所示之工程項目，為系爭承攬契約所附之估價單估算之數量不足。
（五）原告於系爭工程施作中，就附表二至四所示之工程項目，曾提出四次追加之聲請，惟被告均未為任何回應。
二、本件爭點：
（一）就總價承攬契約，原告得否以附表二、三所示部分已為實際施作為由，請求此部分之工程款？如可請求，其項目及金額為何？
（二）就總價承攬契約，原告得否以附表四所示部分之實際施作超稱出系爭承攬契約原估計數量為由，請求此部分之工程款？如可請求，其項目及金額為何？
三、本院之判斷：
（一）本件兩造均不爭執系爭工程係採總價承之包之方式，而原告係從事營造工程之專業廠商，對於建築圖說之數量、價格，亦必詳細核算後，確認符合成本，且有利潤可獲之前提下，方決定參加投標。且查，系爭承攬契約第十三條約定：「工程變更：甲方（即被告，下同）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即原告，下同）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」；同契約第六條亦約定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」等語，足徵系爭工程之變更設計及增減數量係被告之權限，原告不得任意變更設計或增減數量，以免藉故增加承包價額，且系爭承攬契約第十三條應指被告要求變更設計、追加工程或增加數量之工程款而言，苟無被告要求變更設計、追加工程或增加數量之情形，其工程款仍應依決標總價給付，是原告若於按圖施作過程中確有數量不足之情形，自應事先告知被告，徵求同意後，始行繼續施作，始符契約約定，先予敘明。
（二）原告不得以附表二、三所示部分已為實際施作為由，請求此部分之工程款：⑴依系爭承攬契約第六條約定，原告須按圖施作，已如前述，而系爭承攬契約第
五條亦約定：「本合約包括合約條文、工地說明書、開標記錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」等語，是原告就系爭工程所須施作之範圍，即應以圖說及系爭承攬契約約定工程項目為據。如圖說有繪製但無標示須施作、或圖說及契約均未列載之項目，自非系爭承攬契約之範圍。經查，證人即系爭工程監造人建築師林俊志於本院審理時證稱：附表二所示之工程項目，固於圖說有規劃，惟因受限於被告經費問題，並無標示須施作，且該部分未施作亦不影響建築物之結構安全，惟原告就未標示應施作之部分亦自行施作，如未一併施作，嗣後再行發包是否會增加預算則不一定等語明確（見本院九十二年六月二十六日準備程序筆錄），且為原告所不爭執；又原告自承附表三所示之工程項目，於圖說及系爭承攬契約均未列載，屬新增項目，足徵附表二、三所示之原告施作之工程項目，並非屬系爭承攬契約約定應施作之範圍。
⑵按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之
意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾。最高法院二十一年上字第一五九八號著有判例意旨可資參照。查，本件附表二、三所示之工程項目，既非系爭承攬契約應施作之範圍，則原告於系爭工程施作中，提出四次追加工程之聲請，即屬成立新承攬契約為目的之意思表示，性質上即為要約，故原告就附表二、三部分之工程項目於未經與被告成立新承攬契約時，依系爭承攬契約本無施作之義務，被告亦不得依系爭承攬契約請求此部分之驗收。而原告自承被告對於原告辦理追加之聲請，均無任何同意之表示，且證人林俊志亦證稱被告於收到原告辦理追加之通知時，均表示要原告按圖施作等語（見本院九十二年六月二十六日準備程序筆錄）。足證被告並無任何默示同意原告辦理追加之意思表示，揭諸上開判例意旨，被告就原告請求追加工程之要約為單純沉默，自不得認為承諾而就附表二、三部分成立新承攬契約，是原告主張依承攬及契約之法律關係請求此部分之工程款等語，尚屬無據。
（三）原告就系爭承攬契約漏估之部分共計二百六十一萬七千三百零五元，得請求被告給付：
⑴按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作
之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。最高法院五十年臺上字第二七○五號著有判例意旨可資參照。查，本件原告依系爭承攬契約第六條約定，應按圖施作，且不得以被告未給付報酬而拒絕繼續施作。
⑵復查，附表四所示肆─６、７、１０、１２、１５、１９、２２、２５、２８
、２９、３０；伍─１１、２３、２７、３１、３５、４９、６１、６２、６３；陸─１、４、６、８等工程項目合計二百三十九萬二千五百三十九元部分，被告於其所提供之投標估價單已就各該應施作項目之單價及數量等計算基礎為明確告知原告，惟依圖說所示原告應施作之範圍，此部分之數量於估算時即有漏列而誤算之情形，此據證人林俊志於本院審理中證述明確（見本院九十二年六月二十六日準備程序筆錄）。是就被告此一計算錯誤，應依系爭承攬契約第六條之解釋，以圖說為準，而認兩造之真意應係以圖說所示應施作範圍計算該部分工程款，原告就系爭承攬契約之計算錯誤請求更正及重新核算辦理追加，自屬有據。又被告對此雖未回應，然揭諸上開判例意旨，原告仍不得以被告未給付此部分報酬而拒絕施作或交付此部分之工作，被告就原告聲請辦理此部分之追加雖未表示同意，惟其既表示應按圖施作，應認已默示同意此部分錯誤之更正而為追加；另此部分既屬被告計算錯誤，則附表四所示拾貳、拾叁、拾
肆、拾伍等關於品質管制及勞工安全衛生費、營繕綜合保險費、包商利潤及管理費、稅捐等四項之計算基礎亦屬有誤，是以原標單所示上開費用比例及百分之五之稅捐（見公共工程委員會所附之系爭工程估價單），分別計算因重新核算辦理追加後所生之費用，則品質管制及勞工安全衛生費為六千七百五十七元（計算式：0000000x180756/00000000=6757，元以下四捨五入，下同）；營繕綜合保險費為四千二百三十四元（計算式：0000000x113270/00000000=4234）；包商利潤及管理費為九萬四千一百四十八元（計算式：
0000000x0000000/00000000=94148）；稅捐為十一萬九千六百二十七元（計算式：0000000x5%=119627），加計上開原告得請求追加部分之工程款，合計為二百六十一萬七千三百零五元（計算式：0000000+6757+4234+94148+119627=0000000）。從而，原告請求被告給附此部分漏列之工程款合計二百六十一萬七千三百零五元等語，應足採憑。
⑶至於附表四所示壹─５；貳─４、６、８；叁─２、８、９等工程項目，均非
原告估計之錯誤計算，而原告係從事營造工程之專業廠商，對於建築圖說之數量、價格，亦必詳細核算後，確認符合成本，且有利潤可獲之前提下，方決定參加投標，並以系爭承攬契約所約定之六千四百萬元得標，而依系爭承攬契約第十三條之約定，苟無被告要求變更設計、追加工程或增加數量之情形，系爭工程之工程款仍應依決標總價給付，惟上開所示之項目，分別為原告自行改變施工方法所致擋土牆土方開挖超過系爭承攬契約約定所致，而屋頂桁架工程得任擇一種方式施作即可，此亦據證人林俊志於本院審理中證述明確（見本院九十二年六月二十六日準備程序筆錄）。是本件既屬總價承攬之契約，原告亦經核算後認符合成本始為投標，其自應就施作之成本確實控管，不得於選擇施工成本較高之方法施作後，再向被告請求給付逾越之成本，是原告主張被告應為此部分之給付等語，仍無足採。
四、綜上所述，就附表四所示⑵肆─６、７、１０、１２、１５、１９、２２、２５、２８、２９、３０；伍─１１、２３、２７、３１、３５、４９、６１、６２、６３；陸─１、４、６、８、拾貳、拾叁、拾肆、拾伍等工程項目共計二百六十一萬七千三百零五元，係被告之計算錯誤所致工程款總價記載之短少，原告亦已依約按圖說施作完畢，其主張依承攬及契約之法律關係請求被告給付此部分漏列之工程款等語，為有理由。至附表二、三所示工程項目原告未證明兩造間已另成立新承攬關係，及附表四⑶所示壹─５；貳─４、６、８；叁─２、８、９等工程項目，均非原告估計之錯誤計算，原告仍應於系爭承攬契約約定之報酬總價範圍，自行控管成本避免逾越，惟原告就上開自行施作或未確實控管所生之額外成本，仍主張依承攬及契約之法律請求被告給付等語，為無理由。從而，原告本於承攬及契約之法律關係，訴請被告給付工程款二百六十一萬七千三百零五元，及自原告向公共工程委員會聲請調之結果日即九十一年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官張恩賜~B法官許秀芬~B法官戴博誠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月二十五日~B法院書記官蔡秀珍