裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第63號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1000號，中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等犯罪紀錄，前於民國（下同）90年間，因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第524號判決判處有期徒刑2月確定，甫於91年
7月5日 易科 罰金執行完畢。竟不知悔改，明知未經許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟未經中央主管機關許可，於95年4月間某日，在桃園縣新屋鄉某「百倫遊戲場」內，借款新臺幣（下同）3萬5千元予某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男性友人，並當場取得「阿忠」所交付用以充當借款擔保品之某背包1個，本約定2日後於「阿忠」返還借款時一併取回；甲○○返家後打開該背包，即發現內裝有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1把及具直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈7顆（僅1顆可擊發，具有殺傷力，另6顆無法擊發，不具殺傷力），但因「阿忠」於
2日後未依約行事，故自斯時起，甲○○即基於自己持有、支配之意思而持有該等槍彈，並藏放在其位於桃園縣○○鄉○○路吉立巷16號（起訴書誤載為18號）之住處內，而持有之。嗣於96年1月10日上午7時10分許，警方因前所接獲甲○○持有槍彈之線報而前往其上開住處外埋伏，適有甲○○之子（不知情）開門準備外出，嗣警員在甲○○同意下進入該住處搜索，因而扣得上開具殺傷力之改造手槍1把及土造子彈1顆（另亦扣得不具殺傷力之土造子彈6顆，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人 謝枚嬌 之警詢證詞：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）經查，本件證人謝枚嬌曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其所為之上開警詢筆錄內容，經原審及本院於準備程序或審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之證據方法沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞對被告而言，自有證據能力。
二、扣案槍、彈等物：
（一）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是以，當證據取得係出於同意搜索時，即應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨及受搜索人之同意是否出於「自願性」等要件，以確認該無票搜索之程序是否合法暨因此扣得之物是否具有證據能力而得作為本案證據。再按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例亦同此意旨）。
（二）查本件被告雖辯稱搜索同意書係事後赴警察局時始補簽具云云；另被告之辯護人亦為被告辯以：本件警方事先即接獲線報要赴被告家中查緝通緝犯及槍、彈等物，何以不事先聲請搜索票，即越區由新竹至桃園，趁被告兒子上學開門之時機，擅自侵入被告住處搜索，本件顯係違法搜索，所扣得之槍、彈自無證據能力云云。惟查：扣案之槍、彈係經被告同意搜索後，警方始進入其住處搜索查扣等情，業經證人即帶隊搜索之員警 陳士強 於原審審理中證稱：本件雖未使用搜索票，但有經被告同意搜索等語（見原審卷第48頁）明確；另證人即參與本件搜索之警員乙○○於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第43頁）。又卷附之搜索票確有經居住於該處而有同意權限之被告及其妻子謝枚嬌共同簽署等情，有同意搜索書1件在卷可查（見偵查卷第20頁），形式上觀察，核與上開法律明文並無違背。
被告雖辯稱該同意搜索書係由伊與妻子先簽名蓋指印，警察才補寫地址等資料，且係回到警局後才補簽云云，惟據證人乙○○於本院審理時證述：其等辦案均係於受搜索人當場簽妥搜索同意書後始開始搜索，本件確有經被告同意始開始搜索，如果回警局始要求被告補簽具搜索同意書，若被告不願簽署，即有違法搜索之問題等語（見本院卷第43頁），堪認上開搜索同意書確係被告等當場所簽具無訛，又縱認該搜索同意書係被告事後始補簽，然被告既已同意員警在無搜索票之情況下進入其住處搜索，其搜索仍難指為違法。再縱認警員事前有充裕之時間可聲請搜索票，惟如前述，本件既經被告同意而搜索，難認於法定程序有何違背，且亦無證據證明實施搜索之員警故意不事先聲請搜索票，而被告持有扣案之槍彈危害社會治安甚鉅，若僅認員警有充裕時間可事先聲請搜索票而捨此不為即認業經被告同意之搜索為違法，自不可採。是在查無其他證據足以證明本件搜索違法之情況下，自應認該等扣案槍彈暨銅線等物，均得作為本案證據。
三、槍彈鑑定書函：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。
（二）查本件扣案槍枝1把及子彈7顆，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定（惟僅試射其中2顆子彈），另又經原審將未經試射之子彈5顆送往該局囑託鑑定，而刑事警察局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第
206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之槍彈鑑定書函均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於前揭時地持有扣案之槍彈為警查獲之事實不諱，惟辯稱扣案之槍彈係伊主動交出，伊應符合自首要件云云。惟查，警方於前往被告住處搜索前，已接獲線民之線報得知被告持有槍彈，經到現場埋伏，並經被告同意進入住處搜索因而查獲等情，業據證人即員警陳士強、乙○○分別於原審或本院審理中證述明確（見原審卷第46頁至第48頁；本院卷第43頁），核與證人謝枚嬌於警詢中所述當場為警查獲被告所持有之槍彈之情相符，並有查獲照片等件在卷可稽，又扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力；另扣案之子彈7顆，均係土造子彈，具直徑8.9mm金屬彈頭，經全部試射結果，其中1顆可擊發，認具殺傷力（另外1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，其餘5顆，均無法擊發認不具殺傷力）等情，有內政部警政署刑事警察局96年1月25日刑鑑字第0960008459號之槍彈鑑定書暨該局96年5月18日刑鑑字第0960068570號函各1件在卷可憑（見偵查卷第45頁；原審卷第23頁），堪認被告所持有之扣案改造手槍1把及土造子彈1顆均為具有殺傷力之管制槍彈無訛。按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之人，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人犯罪無誤為必要（最高法院26年渝上字第1839號判例、72年台上字第641號判例、78年度台上字第4110號判決亦同此意旨），經查，本件員警係先接獲被告持有槍枝之線報，方前往被告上開住處埋伏，業據證人陳士強、乙○○證述如前，依據員警事先有線索、並進而埋伏、等待之客觀情狀觀之，其等並非僅有主觀上之單純懷疑，而係基於相當之根據對被告持有槍枝等物而為合理之質疑，並將被告列為偵查對象，顯然於實施搜索前即已知有犯罪事實，且知被告涉有重嫌，是扣案之槍枝縱係被告主動交出無訛，惟揆諸前揭說明，被告之行為仍不符合自首之要件，被告此部分所辯，尚不足取。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為同時觸犯未經許可持有改造手槍及子彈罪，應依想像競合之規定從一重依未經許可持有改造手槍罪論處。被告持有具殺傷力之子彈1顆之犯行，雖未據起訴，惟與起訴部分之持有具殺傷力改造手槍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第524號判決判處有期徒刑2月確定，於91年7月5日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再被告自95年4月間某日起持有該等扣案槍彈，迄至96年
1月10日方為警查獲，核其行為本質，屬於繼續犯之「行為繼續」，是其犯罪行為既繼續實施至上開為警查獲之時始告終止，雖其於95年7月1日之前即持有上開槍彈，但仍非行為後法律有變更，自無比較新舊法之問題（最高法院28年上字第733號判例意旨可資參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意（最高法院82年度台上字第1293號判決亦同此旨）。本件被告於取得該等槍彈之始，主觀上固認此係「阿忠」用以擔保債務之物，待2天後還錢時，「阿忠」即會將該等槍彈取回，此業據被告於警詢及審理中供述甚詳，然「阿忠」後未依約行事，被告仍繼續持有該等槍彈，堪信其嗣後已基於為自己支配、管領之目的，而將該等槍彈置於自己隨時可得支配之持有狀態，並非受「阿忠」所託代為藏放，依照上開判決意旨，被告所為當非構成寄藏槍彈罪，檢察官於起訴書事實欄業已載明被告持有改造手槍之事實，僅所犯法條處誤載為寄藏改造手槍罪，本院自得逕予更正，附此敘明。
三、至被告之辯護人就本件搜索合法與否及被告是否構成自首等情，請求再予傳訊證人陳士強出庭作證，本院認此部分事證已臻明確，且證人陳士強於原審業經交互詰問，自無再傳訊之必要。
四、原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可，非法持有上開槍、彈，對社會治安潛在威脅甚鉅，犯罪所生之危害非輕，然犯後被告坦承全部犯行，足見顯有悔改之意，態度尚可，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就此部分犯罪量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元，另就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另以查扣案之上開改造手槍1把（含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於扣案具殺傷力之子彈1顆及其餘不具殺傷力之子彈6顆，均經鑑定試射完罄，而射擊後之彈頭及彈殼，亦非違禁物，乃無庸宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，認其犯罪行為符合自首要件，應予以減刑云云，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年2月26日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國97年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。