裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1000號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣新竹戒治所戒治中）選任辯護人 呂福元 律師
許淵秋 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2783號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹把沒收之。又故買贓物，累犯，處有期徒刑肆月；減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹把沒收之。
事實
一、甲○○前因傷害案件，經本院以90年度易字第524號判決判處有期徒刑2月確定，甫於民國91年7月5日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知未經許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟未經中央主管機關許可，於民國95年4月間某日，在桃園縣新屋鄉某「百倫遊戲場」內，借款新臺幣（下同）3萬5千元予某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男性友人，並當場取得「阿忠」所交付用以充當借款擔保品之某背包1只，本約定2日後於「阿忠」返還借款時一併取回；甲○○返家後打開該背包，即發現內裝有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1把及具直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈7顆（僅1顆可擊發，具有殺傷力，另6顆無法擊發，不具殺傷力），但因「阿忠」於2日後未依約行事，故自斯時起，甲○○即基於自己持有、支配之意思而持有該等槍彈，並藏放在其位於桃園縣○○鄉○○路吉立巷16號（起訴書誤載為18號）之住處內。
二、甲○○另於96年1月間某日，明知某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿佳 」之成年男子所持有之裸硬銅線（下稱銅線）1批係臺灣電力公司（下稱台電公司）前所失竊之專用電纜線，竟仍基於故買贓物之犯意，在其上開住處內，以每公斤160元之代價買入該批銅線，欲將之剝取外皮後變賣圖利。嗣於96年1月10日上午7時10分許，警方因前所接獲甲○○持有槍彈之線報而前往其上開住處外埋伏，適有甲○○之子（不知情）開門準備外出，而為警在該處1樓大廳發現上開銅線（29.22公斤，價值約3,300元），後又在甲○○同意下進入該住處，甲○○在員警搜索前即告知上開其持有之槍彈之藏放位置，因而扣得上開具殺傷力之改造手槍1把及土造子彈1顆（另亦扣得不具殺傷力之土造子彈6顆，暨與本案無關之電線剪、自製剝皮機各1台），始查知上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人 謝枚嬌 、丙○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人謝枚嬌、丙○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖
屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第28、50頁筆錄），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢證詞對被告而言，自有證據能力。
二、扣案槍、彈等物：㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是以，當證據取得係出於同意搜索時，即應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨及受搜索人之同意是否出於「自願性」等要件，以確認該無票搜索之程序是否合法暨因此扣得之物是否具有證據能力而得作為本案證據。
㈡上開事實欄所述之查獲經過及經由被告同意方進入其住處2
樓等節，業經證人即查獲員警乙○○於本院審理中證述甚詳，雖其證稱並非其本人拿同意搜索書給被告簽署，但確有經居住在該處而有同意權限之被告及其妻子 謝枚矯 共同簽署之同意搜索書1件存卷可查（見偵卷第20頁），形式上觀察，核與上開法律明文並無違背，雖被告供稱是其與其妻先簽名蓋指印，警察才補寫地址等資料，且係回到分局後才簽，惟此等事實縱使為真，仍無礙於被告出於自願性之同意而准許乙○○等員警在無搜索票之情況下進入其住處2樓，且因上開同意搜索書並未排除1樓，自應認該處1樓亦係被告同意搜索之範圍，辯護人亦不爭執上開扣案槍彈、銅線等物之證據能力及本件同意搜索之合法性，在查無其他證據足以證明本件搜索違法之情況下，自應認該等扣案槍彈暨銅線等物，均得作為本案證據。
三、槍彈鑑定書函：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案槍枝1把及子彈7顆，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定（惟僅試射其中2顆子彈），另又經本院將未經試射之子彈5顆送往該局囑託鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之槍彈鑑定書函均有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定：
一、上開事實，業據被告於本院準備及審理程序中全部坦承無誤，證人即員警乙○○亦就接獲被告持有槍彈之線報後前往該處埋伏、查獲等經過於本院審理中證述明確（見本院卷第46至48頁筆錄），核與證人謝枚矯於警詢中所述當場為警查獲被告所持有之槍彈之情相符，另證人即台電公司竹北服務所電務主辦丙○○亦於警詢中證稱該等經查獲之銅線上面有C型接頭，確係該公司失竊之銅線等詞甚詳，並有扣案之上開槍彈及銅線可佐，另有搜索扣押筆錄、贓物認領保管單、查獲照片等件存卷，而該扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及扳機連動桿而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力；又該扣案之子彈7顆，均係土造子彈，具直徑8.9mm金屬彈頭，經全部試射結果，其中1顆可擊發，認具殺傷力（另外1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，其餘5顆，均無法擊發認不具殺傷力），，此有內政部警政署刑事警察局96年1月25日刑鑑字第0960008459號之槍彈鑑定書暨該局96年5月18日刑鑑字第0960068570號函各1件在卷可稽（分見偵卷第45頁及本院卷第23頁），是已堪認被告所持有之扣案改造手槍1把及土造子彈1顆均為具有殺傷力之管制槍彈。
二、綜上，被告上開任意性之自白核與事實相符而可採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑暨沒收：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪暨刑法第349條第2項之故買贓物罪。又被告係以1行為同時觸犯未經許可持有改造手槍及子彈罪，應依想像競合之例從一重論以未經許可持有改造手槍罪。且被告所犯該持有改造手槍罪與故買贓物罪間，犯意個別、罪名不同，自應分論併罰。
二、被告持有具殺傷力之子彈1顆之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實即持有具殺傷力之改造手槍部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告自95年4月間某日起持有該等扣案槍彈，迄至96年1月10日方為警查獲，核其行為本質，屬於繼續犯之「行為繼續」，則其犯罪行為既然繼續實施至上開為警查獲之時始告終止，雖其於95年7月1日之前即持有該等槍彈，但仍非行為後法律有變更，自無比較新舊法之問題（最高法院28年上字第73
3號判例意旨參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意（最高法院82年度台上字第1293號判決意旨參照）。本件被告於取得該等槍彈之始，主觀上之認知固然認此係「阿忠」用以擔保債務之物，待2天後還錢時，「阿忠」即會將該等槍彈取回，此業據被告於警詢及審理中供述甚詳，然「阿忠」後未依約行事，被告仍繼續持有該等槍彈，堪信其嗣後已基於為自己支配、管領之目的，而將該等槍彈置於自己隨時可得支配之持有狀態，並非受「阿忠」所託代為藏放，則參照上開判決意旨，被告所為當非構成寄藏槍彈罪，檢察官於起訴書事實欄業已載明被告持有改造手槍之事實，僅所犯法條處誤載為寄藏改造手槍罪，本院自得逕予更正；均附此敘明。
三、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，然此需犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始足當之；此所稱「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，亦非僅有單純主觀上之懷疑已足，而係對犯人之犯罪嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號等判例意旨參照），若該等人員已發覺犯人之犯嫌後，犯人始告知犯罪，自無上開自首規定之適用。本件員警係先接獲被告持有槍枝之線報，方前往被告上開住處埋伏，此業據證人乙○○於審理中證述甚詳，依據員警埋伏、等待之客觀情狀觀之，其等並非僅有主觀上之單純懷疑，而係基於相當之根據對被告持有槍枝等物而為合理之質疑，故雖被告於員警搜索2樓前即向員警自承持有該等槍彈，惟參照上開判例意旨及法律明文，難謂係在犯罪未經發覺前向有偵查權限之乙○○等員警告知其犯罪，自難依據上開自首之規定予以減刑，辯護人此部分主張並非可採，亦併予說明。
四、查被告前因傷害案件，經本院以90年度易字第524號判決判處有期徒刑2月確定，於91年7月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
五、爰審酌被告未經許可，非法持有上開槍、彈，對社會治安潛在威脅甚鉅，其故買贓物之行為，亦礙及追索該等物品之流向，不利犯罪之查緝，犯罪所生之危害非輕，然犯後被告坦承全部犯行，足見顯有悔改之意，態度尚可，且上開贓物（銅線）業已由台電公司員工丙○○領回，此有贓物認領保管單1件在卷可稽，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，另諭知併科罰金及易服勞役之折算標準。
六、查被告所犯故買贓物罪，其犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且該罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2分之1，故減為有期徒刑2月。至於其所犯持有具殺傷力之改造手槍罪，因所宣告之有期徒刑已逾1年6月，依據上開減刑條例第3條第1項第4款之規定，自不得予以減刑；且同為裁判上一罪之持有子彈罪，同在不應減刑之列（最高法院80年度台上字第4982號判決意旨參照）。
七、查扣案之上開改造手槍1把（含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於扣案具殺傷力之子彈1顆及其餘不具殺傷力之子彈6顆，均經鑑定試射完罄，而射擊後之彈頭及彈殼，亦非違禁物，乃無庸宣告沒收；另扣案之剝皮機、剪線器等物，復與被告故買贓物之犯行無關，亦不併予沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第34
9條第2項、第55條、第50條第5款、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國96年9月20日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官楊晴翔法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳奕珽中華民國96年9月20日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。