裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第668號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鄭志明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5248號）及移送併辦（99年度偵字第8476號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌深紅色手機壹支，沒收。未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品愷他命部分，無罪。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 阿龍 、 阿修 ）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之犯意，以內置門號0000000000號SIM卡之SAMSUNGANYCALL牌深紅色行動電話（序號歸零、SIM卡未扣案）作為聯絡工具，於99年2月25日22時56分許，由甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○持用上開行動電話約定交易毒品後，丙○○旋於99年2月26日凌晨0時7分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺中市○○路與民族路口「第一醫院」前，丙○○遂在上開自小客車上販賣愷他命1包（毛重約3.9公克）予甲○○，並向甲○○收取新臺幣（下同）2800元價金。嗣於同日凌晨0時20分許，員警在臺中市○○路○○○號前查獲甲○○，並扣得其上開購買之第三級毒品愷他命1包（毛重約3.9公克）。
再於同日凌晨1時30分許，丙○○為警在臺中市○○○路「鄉林夏都大樓」查緝時，趁隙駕車逃逸，嗣將上開自小客車藏匿，並於同日凌晨2時15分許，步行返回臺中市○○區○○路○○號4樓之11居所時，為警查獲，並扣得曾插入0000000000號SIM卡與甲○○聯絡上開販毒事宜之SAMSUNGANYCALL廠牌深紅色行動電話（序號歸零、不含SIM卡）1支。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人甲○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並不符合同法第159條之1至第159條之5傳聞證據之例外規定，而不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人甲○○於檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，而其雖於本院審理中證稱：其於偵查中證述時，檢察官口氣不是很好，其當時身體又不舒服，只想趕快做完筆錄等語。惟經本院當庭勘驗證人甲○○偵訊錄影光碟結果：上開偵訊內容經全程錄音、錄影，檢察官語氣平和，並無大聲訊問或任何辱罵、指責、強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之方法訊問證人，而證人甲○○神色自若，並無任何身體不適之情形等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第118頁至124頁）。足認證人甲○○於偵查中之證述係出於自由意志，是其於本院審理時證稱：檢察官於偵查中口氣不佳，其身體不舒服云云，與事實不符，不足採信。復無證據顯示其證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人甲○○於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照。本件警方分別對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察、錄音（係經本院核發通訊監察書而為，核准監察期間分別自99年2月25日起至同年3月26日止及99年1月27日至同年2月25日止，分別有本院99年聲監字第000283號、99年聲監字第000147號通訊監察書可稽），經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。本件承辦警員係依上開通訊監察所得之錄音內容製作譯文，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊承辦員警所製作之譯文表在卷可稽，而該通訊監察譯文業經本院於審理時踐行調查證據程序，被告丙○○及其辯護人對於卷附之通訊監察譯文之證據能力並不爭執，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院99年3月16日草療鑑第0000000000號鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中，同意作為證據（見本院卷第124頁至同頁背面），本院審酌上開證據作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開販賣愷他命之犯行，並辯稱：證人甲○○於99年2月25日打電話約伊見面，係因甲○○積欠伊5000元，欲討論還款事宜而聯絡及見面。而以當日之通訊監察譯文內容，尚無法證明伊與證人甲○○有約定購買愷他命、對價等情事，且證人甲○○於審理中已證稱係為清償借款而與伊聯絡、見面，伊確實沒有販賣愷他命予甲○○云云。
二、經查：
（一）被告於犯罪事實欄所載之時、地販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約3.9公克）予甲○○，並向甲○○收取2800元價金之事實，業據證人甲○○於偵查中具結證稱：伊於99年2月25日晚間人在南投時，以伊持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，表示欲向被告以2800元代價購買2至3公克愷他命，2人遂相約在臺中市○○路與民族路口「第一醫院」門口，由伊坐上被告所駕駛之深藍色豐田自小客車，2人在車上完成交易，而伊於甫交易完成時便遭查獲等語（見99年度偵字第5248號卷第4-6頁），核與被告與證人甲○○之通訊監察譯文所示：甲○○於99年2月25日晚間10時56分許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話予被告，告知其正在草屯，待至臺中市○○路時，再打電話予被告，其間兩人相約於上開「第一醫院」門口見面，並由甲○○告知被告路線方向，至99年2月26日凌晨0時7分許，兩人均到達現場等情相符（見中縣烏警偵字第0990000864號卷第29-31頁），而甲○○於上開交易完成後，隨即遭警查獲，並扣得白色粉末1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出含有第三級毒品愷他命之成分，此亦有該院99年3月16日草療鑑字第0990300077號鑑定書在卷可參（見本院卷第34頁），復有證人甲○○之扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告、本院99年聲監字第000283號通訊監察書及其附件、被告之搜索筆錄、扣押物品目錄表、車籍查詢資料各1份（見中縣烏警偵字第00990001304號卷第16、17、18、19-21、
24、25、41頁）、蒐證照片8幀（中縣烏警偵字第00990001304號卷第35-38頁），足見證人甲○○上開於偵查中之證述與事實相符，被告確有於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予甲○○。
（二）至於證人甲○○於本院審理中雖否認伊曾與被告購買毒品，並略證稱：伊與被告間有曖昧關係，伊於99年農曆過年前向被告借款5000元，但伊一直因家中經濟情況不佳，且自己身體不好而無法還款，99年2月25日當天伊想和被告拖延還款時間而撥打電話予被告，但因被告已婚，且伊在酒店上班，怕被告妻子懷疑伊是第三者，而不敢於電話中談論還款之事，故邀約被告出來見面，當天見面前，伊是在臺中市○○路之某KTV唱歌喝酒，因為被告不喜歡伊喝酒，伊便騙稱伊係自草屯出發，2人見面後，伊便向被告告知上開無法還款之事由，但因當時被告說另有要事，故僅談論5至6分鐘即離去，而當天查獲之毒品是伊在酒店上班時，客人所贈與等語（見本院卷第58頁背面至第63頁）。然查：
⒈被告於偵查中供稱：伊認識甲○○約幾個月，是因至酒店
喝酒時，經店家聯絡傳播公司叫甲○○來坐檯而介紹認識等語（見99年度偵字第5648號卷第9頁）。復於99年2月26日本院訊問時供稱：伊係因喝酒而認識甲○○，甲○○不知道伊之本名，僅稱呼伊「阿修」，伊在過年前曾與甲○○電話聯絡過等語（見聲羈卷第7頁）。查倘若被告與甲○○確有交往、過從甚密等情，則甲○○應不至於連被告之本名都不知悉，足見證人甲○○上開證述已與被告所辯有所出入，上開證詞是否屬實，已有疑義。
⒉次查，證人甲○○於本院審理中證稱：伊是因為被告有老
婆，怕被告老婆懷疑伊是第三者，伊每次都打給被告響幾聲便掛斷作為暗號，被告便會回撥予伊，當晚也是因為怕被告老婆懷疑，故與被告約在外面談，而想要拖延還款時間，當晚之所以一再與被告通話，是因為伊與被告吵架，伊想問被告何時才有時間陪伊云云（見本院卷第59頁背面至第60頁）。然查，金錢借貸關係本屬常事，並非有何不可告人之事，甲○○欲與被告討論還款之事，大可於電話中討論，何須大費周章撥打電話予被告，並當面相約拖延還款之事？況且，依甲○○所述僅區區借款5000元，又用於家庭生活支出，數額甚小且用途正當，如被告與甲○○確為男女朋友關係，被告應不至於要求還款過於急切，則甲○○怎有耗費心思並特地相邀被告見面拖延還款時間之必要？⒊又證人甲○○於本院審理中固證稱：當晚伊於第一通撥打
予被告之電話中稱伊正在草屯前往臺中市○○路，然實際上伊與被告見面前，伊人在臺中市○○路上某KTV喝酒唱歌，是因為被告不喜歡伊喝酒，故向被告謊稱從草屯出發等語（見本院卷第62頁背面）。然查，甲○○於99年2月25日晚間10時56分44秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予被告之門號0000000000號行動電話時，其手機所連接之基地台係位於南投縣○○鎮○○路1130之1至1130之8號處，此有門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第101頁背面），顯見證人甲○○於本院所為證述與事實相違。
⒋綜上，證人甲○○於本院審理時所為證述，不但前後矛盾
，且與被告之供述有所出入，顯與事實不符，亦有悖於常情之處。反觀其於偵查中之證述內容，非但與通聯紀錄、通訊監察譯文均相符合，復有上開證據可資佐證，足認證人於本院審理時之證述乃事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）按販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命等毒品均量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣愷他命又為最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，被告辯稱未販賣愷他命予證人甲○○之辯解，固不足採，業如前述，是倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白將上開毒品交付證人甲○○施用之可能；再者考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足資認定被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
（四）綜上事證，應認被告上開販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑與沒收：
（一）查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。檢察官請求移送併辦部分，與上開犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併案審理，附此敘明。
（二）查販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，但被告販賣第三級毒品之對象僅為1人，次數僅1次，販賣所得僅為2800元，足見其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度5年，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其上述販賣第三級毒品部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
（三）爰審酌被告明知法令禁止販賣第三級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；被告販賣數量、金額均不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚不嚴重；再審酌被告之智識、生活情狀，及被告否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決可供參照）。本件被告犯如犯罪事實所示之販賣第三級毒品罪，其所販賣第三級毒品愷他命所得為2800元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則由被告之財產抵償之。另扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌深紅色行動電話（序號歸零、不含SIM卡）、未扣案之門號0000000000號SIM卡均為被告所有，且供被告與證人甲○○聯絡本件販賣毒品事宜之用，業經被告供陳在卷（見本院卷第125頁背面），及本院審認如上，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之。至於扣案之被告身上攜帶之現金11萬7000元、被告住處房間背包內之現金14萬元、SAMSUNGANYCALL牌淺藍色手機1支（序號歸零、無SIM卡）、 孫偉硯 所遺失之身分證1張、 許登傑 簽立之本票10張、商業本票4張、許登傑之健保卡、駕照影本1張、夾鏈袋1包、ALWAYS手機1支（含門號0000000000號SIM卡）等物，均非違禁物，且非供或預備供本件販賣第三級毒品所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第124頁背面至第125頁），此外，本院復查無證據證明上開扣案物與本案有關，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法運輸及販賣，竟意圖販賣愷他命毒品以營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於99年1月28日20時53分許，以上開門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話約定後，即於同日21時許，攜運愷他命毒品前往臺中市○○○路與文心路口中油加油站前，交付愷他命毒品1包（重約3公克）予甲○○，再由甲○○交付現金約2000元予被告，而販賣第三級毒品予甲○○，因認被告另涉違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有於99年1月28日販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行，無非係以：證人甲○○於偵查中之證述及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有於99年1月28日販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行，並辯稱：上開門號0000000000號行動電話並非伊所持用，99年1月28日當天並沒有販賣愷他命予甲○○等語。經查：
（一）證人甲○○固於偵查中證稱：伊於99年1月28日晚間與被告相約購買毒品，當天晚間9時許，2人在臺中市○○路與文心路口之臺灣中油加油站，伊在被告之車內向被告以2000至3000元代價，購買約3公克愷他命等語（見99年度偵字第5248號卷第5頁背面）。然證人甲○○於本院審理中證稱：伊於99年1月28日並未向被告購買愷他命，亦忘記當日晚間8時53分許是與何人通話等語（見本院卷第63頁）。是證人甲○○之證述前後不一，何者為真，尚有可疑。
（二）證人即本件承辦員警丁○○於本院審理中略證稱：警方於99年2月26日查獲甲○○後，根據甲○○證述其亦曾於99年1月28日以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向被告購買愷他命，故警方始懷疑該次通聯係與被告販賣愷他命有關。
然嗣後經本院要求伊確認甲○○上開於99年1月28日與99年2月25日之通聯對象是否為同一人，伊便要求本件負責製作通訊監察譯文之士官王志仲反覆詳聽監聽內容，其回報上開2次通聯之男聲部分為不同人。其中99年2月25日之通聯男聲部分確實為被告，而99年1月28日之通聯男聲部分則非被告等語（見本院卷第115-116頁）。
（三）經本院當庭勘驗門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持門號0000000000號行動電話於99年1月28日之通訊監察錄音，以及被告自承其所持門號0000000000號行動電話與證人甲○○門號0000000000號行動電話於99年2月25日之通訊監察錄音，勘驗結果：就男聲部分，98年1月28日音調較為柔弱低沈，與98年2月25日之聲音音調、音頻不同，顯非同一人通話等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第57-58頁）。按門號0000000000號行動電話於98年2月25日之男聲部分為被告所為，已如上述，則依上開勘驗結果可知，持用門號0000000000號行動電話於98年1月28日晚間8時53分許及同日晚間9時4分許與證人甲○○通話者，應非被告所為。
（四）再者，證人丁○○復於本院審理中證稱：警方於99年1月28日至現場行動蒐證，伊僅見甲○○搭乘車號0000-00號自小客車到場，至臺中市○○路與文心路口之臺灣中油加油站後，坐上車號0000-00號黑色豐田汽車內，並未見到該車駕駛人為何人，該駕駛人亦未下車，故無法判斷販賣毒品者係何人等語（見本院卷第116頁）。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，尚無法證明被告確有於99年1月28日販賣第三級毒品愷他命予甲○○之事實，且本院綜合公訴人所提出之證據及卷內之所有直接、間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有上開販賣愷他命之犯行。此外，本院復查無積極證據證明被告確有另於上開時、地販賣毒品愷他命予甲○○之事實，揆諸前揭法條及判例意旨，應認不能證明被告此部分之犯行，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○、楊仕正到庭執行職務。
中華民國99年6月10日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官柯志民法官周玉蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月10日
書記官黃泰能附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。