裁判字號：高雄高等行政法院92年簡字第218號判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：就業服務法
高雄高等行政法院簡易判決九十二年度簡字第二一八號
原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○○○○訴訟代理人丙○○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十二年四月二十四日勞訴字第○九二○○○四九二四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告甲○○依法聘僱之泰國籍外國人ＰＡＫＫＨＥＴＥＳＯＭＭＩＴ（護照號碼：M000000，以下簡稱Ｐ君），經核准於高雄市○○區○○路○○○巷三十之一號原告住處從事家庭監護工工作。詎原告卻容許其姐即代雇主行使對外勞管理監督地位之 潘淨珠 指派Ｐ君於住家後方果園內，從事整理果園工作。案經高雄市政府警察局三民第一分局於九十一年八月十九日當場查獲，並於同年八月二十日以高市警三壹分四字第○九一○○一三三六二號函移被告處理，嗣經被告查證屬實，乃依就業服務法第五十七條第三款及第六十八條第一項規定，以九十一年十一月二十六日高市府勞三字第○九一○○五九一二四號處分書，裁處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴意旨略謂：原告之父因曾在西元一九九九年腦部中風開刀致行動起居無法自理，乃有申請看護工之必要；而泰籍看護工Ｐ君剛來時表現尚可，然嗣後即交得泰籍男友，至第二年時甚至曾同時有三、四個男友，故在工作上常不用心，有時連自己煮菜都不吃，直到第二年末才稍用心於工作，而其目的即是要求原告於第三年予以續聘，而原告因考慮原告之父對其頗為依賴，方同意於第三年再為續聘。然隨後泰籍看護工Ｐ君工作上之表現又非常不好，甚至自從認識在長庚做營造之泰籍男反，即常於半夜跑出去，有時午餐隨便煮一煮即溜出去，休假時星期六晚上出去，至星期一中午方回來，惟原告均未扣其薪資，然其男友卻反而檢舉原告命其違規從事整理果園工作。然事實上是因原告為土生土長的農家子弟，故在自有之農地上種植少數無農藥污染之玉米，僅供自己使用並無販售，而Ｐ君亦只是作收拾玉米梗之工作，且是自願幫忙，並若其為每天均在果園工作，田中之雜草早就沒了，然果園卻是整園都為雜草，足見Ｐ君及其男友之證詞均係為報復所為誣陷之語，原告並無使聘僱之外國人從事許可以外工作之情事。而聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。被告則以：（一）依據就業服務法第五十七條第三款、第六十八條第一項及行政院勞工委員會九十一年七月二十四日勞職外字第○九一○二○五○七八號函釋內容，本件原告因出國，其姐潘淨珠應視為代雇主行使管理監督地位之人，則雖原告未有直接指派Ｐ君從事許可以外工作情事，惟Ｐ君從事果園整理工作係為事實，是潘淨珠所為消極容任Ｐ君從事果園整理工作之行為，應視為原告之消極容認所聘僱之外國人從事許可以外工作之行為，故被告認原告違反就業服務法第五十七條第三款規定，依同法第六十八條第一項規定處分，並無不當。（二）又查行政院勞工委員會所核發聘僱許可函中均明訂許可之工作性質、工作地點、工作期間、受照顧之受監護人及聘僱之雇主；再者，家庭監護工之開放引進，主要幫助有重度殘障、癱瘓中風或重大病患之家庭「照顧此類親屬」，即其監護範圍主要係在「照顧」重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作之範圍，係行政院勞工委員會八十八年八月二日八十八職外字第七一○一四○號公告所明示；本件依查得時之照片顯示，Ｐ君係身著工作服（含長袖上衣、工作用手套及雨鞋），於查獲果園內從事清理及焚燒殘枝等工作，實難認定其屬「照顧重病受監護人所必須者」之相關工作，故應認定原告確有違反就業服務法第五十七條第三款規定等語資為抗辯，而聲明求為判決駁回原告之訴。
三、按「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、．．．．．．三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。」「違反．．．．．．第五十七條第三款．．．．．．規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第五十七條第三款及第六十八條第一項所明定。又「三、本法第五十七條第三款『（雇主）指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作』１（１）本款之雇主係指名義上之雇主。且在雇主明示或默示下，居於代雇主行使對外勞管理監督地位之人，所為指派外勞從事許可以外工作之行為，亦視為雇主之指派行為。（２）除積極的指派行為外，亦包括在『明知或可得而知』之情形下，消極容認之行為。２說明：審理案件時常發生雇主表示不知情，惟依客觀事實有以下情形者，可認定有本款之適用：雇主在『工作現場』，雖表示『不知情』，然其『可得而知』外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法。」另「按家庭監護工之開放引進，主要幫助有重度殘障、癱瘓中風或重大病患之家庭『照顧此類親屬』，即其監護範圍主要係在『照顧』重病受監護人，若為照顧重病受監護人所必須之相關生活照料工作，例如：為受監護人在許可工作地點調理膳食、餵食受監護人、洗滌衣物、清潔環境等不涉及營利性質者，自可視為原許可監護工作之範圍。」則分別經行政院勞工委員會九十一年七月二十四日勞職外字第○九一○二○五○七八號函及八十八年八月二日八十八職外字第七一○一四○號函釋示在案。查「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就業服務法第四十二條所明定；故對於申請聘僱外國人工作，我國係採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任；故就業服務法第五十七條乃有對於雇主聘僱外國人而對雇主為一定行為禁止之規定；而上述行政院勞工委員會之函釋，乃行政院勞工委員會本於行政主管機關之地位，闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，應自法規生效日有其適用（司法院釋字第二八七號解釋參照），爰予援用。
四、本件原告甲○○經核准為泰國籍外國人Ｐ君之雇主，於高雄市○○區○○路○○○巷三十之一號原告住處從事家庭監護工工作，然卻容許代雇主行使對外勞管理監督地位之潘淨珠擅自指派Ｐ君於高雄市○○區○○路○○○巷三十之一號後方果園內，從事整理果園等許可以外之工作，經高雄市政府警察局三民第一分局於九十一年八月十九日當場查獲，被告乃依就業服務法第五十七條第三款及第六十八條規定，以九十一年十一月二十六日高市府勞三字第○九一○○五九一二四號處分書，裁處原告三萬元罰鍰等情，已經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府警察局三民第一分局於九十一年八月十九日之違反就業服務法現場檢查紀錄表及原處分書附原處分卷，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以其並未指派所聘僱之外國人Ｐ君從事申請許可以外之工作，至於整理果園之行為則係外國人Ｐ君主動幫忙之私人行為，且只是偶一為之，並該果園種植之玉米係供原告家人自用，並非供營利用途等語，資為爭執。
五、經查：
（一）查：１、本件外國人Ｐ君為原告申請從事看護其父之家庭監護工，於九十一年八月十九日上午十一時許，遭查獲於高雄市○○區○○路○○○巷三十之一號後方果園內從事整理果園之工作；並Ｐ君亦於同日高雄市政府警察局三民第一分局調查時陳稱：「我在場，檢查時正在整理果園，將不要之樹枝燃燒，如所提示之照片。」「我因為監護工作已做完，所以到果園整理。」另原告之姐潘淨珠則於同日調查時陳述稱：「他因為監護工作已做完，看到果園有雜物所以前往整理，他是自動前往，我並沒有指派他從事許可以外工作。」等語甚明，有高雄市政府警察局三民第一分局九十一年八月十九日調查筆錄附原處分卷可稽，並有現場檢查紀錄表及Ｐ君工作情形之現場照片三張在原處分卷可憑，故外國人Ｐ君於九十一年八月十九日確有在受看護人住處後方果園從事整理果園許可之工作一節，即堪認定。查家庭監護工，其工作事項主要是在照顧重病之受監護人，其工作範圍雖及於監護人生活照料相關及與監護工作有關而不涉及營利性質之事項，但本件外國人Ｐ君所為整理果園之工作，顯非監護受監護人所必須或相關之事項，是其已逾家庭監護工許可工作範圍，而屬許可以外之工作甚明，是外國人Ｐ君有從事許可以外之工作，即堪認定。２、又本件之外國人Ｐ君雖係原告為看護其父親 潘隆盛 而僱用，為該外國人之雇主，有雇主聘僱外籍勞工申請表在卷可按；然原告平日多未居住此處，而是原告之姐潘淨珠及其夫暨原告之父與外國人Ｐ君同住此處一節，已經原告陳述甚明，是原告之姐潘淨珠，顯係居於代雇主即原告行使對外勞Ｐ君管理監督地位之人，是原告之姐潘淨珠所為指派外勞之行為，亦視為雇主即原告之指派行為。３、再外國人Ｐ君於九十一年八月十九日稽查時是在受看護人住處後方果園從事整理果園工作，已如前述，而外國人Ｐ君被查獲當時是戴者帽子、護手、手套及工作鞋在果園中收拾枯枝，亦有照片可按；自外國人Ｐ君此與看護工所需完全不同之打扮，及工作地點是在受看護人住處後方果園觀之，外國人Ｐ君之雇主或代原告管理監督Ｐ君之潘淨珠顯然知悉其為此整理果園之工作；並該果園面積約九百坪，外國人Ｐ君平日很少到果園整理，被查獲當日是因果園裏的玉米要燒掉，外國人Ｐ君自願去幫忙一節，則據原告陳述在卷，且原告更於起訴狀中主張：
「我們所違規從事整理果園工作，其事實是收拾玉米的梗，在自己的農地上種幾棵沒有農藥污染的玉米，供自己吃的並沒有販售。沒有營利，政府也在這土地上禁建五、六十年也不另作他用，而種少許自己食用，且她是自願幫忙，若她每天都工作的話，田中的雜草早就沒了，現整園都是雜草」等語；查該果園既在外國人Ｐ君所應看護對象之住處後方，且果園之枯枝何時需燒掉，更非應從事看護工作之外國人Ｐ君所需知悉，並被告曾前後於九十一年八月十四日及八月十六日接獲有泰籍監護工在原告住處為整理果園工作之陳情電話，有該紀錄表在卷可憑，足見外國人Ｐ君從事整理果園之許可外工作，應非自願，而係經由他人指派為之；且縱外國人Ｐ君之雇主即原告或代原告管理監督Ｐ君之潘淨珠無積極指派行為，亦係明知外國人Ｐ君從事整理果園工作而容忍未加阻止；參諸前開所述，亦應認符合就業服務法第五十七條第三款所稱「指派」之要件；是原告以該整理果園行為係外國人Ｐ君所自願，爭執其未違法云云，自無可採。
（二）又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。而「雇主對所聘僱之外國人不得指派其從事許可以外之工作。
」乃就業服務法第五十七條第三款明訂之禁止規定，而原告即外國人Ｐ君之雇主違反此禁止規定，容許外國人Ｐ君從事許可以外之工作，依上述司法院釋字第二七五號解釋，即應推定原告有過失。至原告關於外國人Ｐ君工作不認真之陳述，縱然屬實，原告亦不得因此即得指派（含容許）外國人Ｐ君從事許可以外工作，此外，原告又未能舉證證明其無過失，是原告就其違反就業服務法第五十七條第三款規定之行為，為有過失一節，即堪認定。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告違反就業服務法第五十七條第三款規定，指派依法聘僱從事家庭監護工工作之泰國籍外國人Ｐ君，從事整理果園之許可以外工作，而依同法第六十八條第一項規定，裁處原告最低額之罰鍰三萬元，揆諸前揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟事件，故不經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
高雄高等行政法院第一庭
法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年九月三十日
法院書記官藍亮仁附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。