裁判字號：臺灣高等法院96年醫上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決96年度醫上訴字第3號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人劉陽明律師
陳璧秋 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 石宜琳 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度醫訴字第5號，中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○、乙○○所犯業務登載不實文書罪部分撤銷。
甲○○、乙○○共同犯業務登載不實文書罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、民國94年1月間，甲○○為臺北市立聯合醫院仁愛醫院（以下簡稱仁愛醫院）神經外科代總醫師（尚不具神經外科專科醫師資格），乙○○則為上開院區神經外科主治醫師：
㈠丙○○（因傷害 邱小 妹致死案件，經原審少年法庭判處有期
徒刑12年，經本院、最高法院駁回其上訴，95年1月12日確定，目前在監執行中）於94年1月10日凌晨1時20分，在位於臺北市○○區○○○路○○○號之「7-11統一便利商店」前，酒後因不耐其年僅四歲之女兒邱○○（以下簡稱 邱小妹 ）吵鬧，遂出手毆打邱小妹之頭部，致邱小妹因頭部鈍挫傷致急性硬腦膜下腔出血而昏迷，經上開便利商店之店員 謝承翰 報警處理後，臺北市政府警察局大安分局員警 吳源慶 及 莊懿斌 於接獲勤務中心通報後，於當日凌晨1時35分抵達現場，發現邱小妹對丙○○之搖喊並無反應，即呼叫救護車，經臺北市政府消防局安和分隊隊員 戴維成 及 吳勇儀 駕駛救護車到場協助邱小妹就醫，戴維成及吳勇儀因慮及本案為家暴案件，且因丙○○酒後大鬧，不願配合調查，致無法查知邱小妹之身分，遂將邱小妹送往仁愛醫院救治。
㈡前揭救護車於94年1月10日凌晨1時55分，將邱小妹送抵仁愛
醫院急診室後，即由當日值班護士 蕭漪濂 負責檢傷分類之工作，經分類為第一級應優先處理之病患後，即將邱小妹推入急診室，由值班之急診科主任 李彬州 醫師診治，李彬州因發覺邱小妹之意識昏迷，右手右腳乏力，兩側瞳孔不等大（右側為4.5mm，左側為3.0mm），遂判斷邱小妹為受有腦傷，昏迷指數為7分（滿分為15分，最低為3分），即施行高級外傷救命術（包含給氧、打點滴、保暖、理學檢查、神經學檢查等），於邱小妹生命徵象穩定後，即安排進行電腦斷層掃描檢查（即CT）及Ｘ光檢查，並於凌晨2時05分聯繫該院區神經外科當日第一線值ONCALL班（即後續待命班，不須強制留置院區）之甲○○醫師要求會診，甲○○當時正在宿舍，經李彬州告以「有四至五歲女童，家暴，懷疑有顱內出血，需要會診，昏迷指數約六至七分」後，甲○○基於當晚仁愛醫院尚無多餘的外科加護病房，遂向李彬州稱「先為女童插管」。
㈢當日凌晨2時20分，邱小妹作完頭部CT檢查時，兩側瞳孔散
大（5.0mm），無光照反應，昏迷旨數降至最低值3分，顯示邱小妹之右側鉤回腦疝已壓迫腦幹，並將腦幹往左側推擠，壓迫左側動眼神經，引起左側瞳孔隨之散大且對光無反應，腦幹可能已受損，病情危急，李彬州隨即判讀邱小妹之CT影像（呈右額顳頂部急性硬腦膜下血腫，厚度約1.5公分，併有嚴重腦水腫及中線偏移約2公分），診斷邱小妹為右側硬腦膜下腔出血，須緊急手術清除邱小妹之腦部血腫，即於凌晨2時25分再次聯繫甲○○，並於凌晨2時30分甲○○與急診室聯繫時，告知甲○○「女童之CT呈現右側硬腦膜下出血，腦中線外移，需要開刀」等語，甲○○當時未在仁愛醫院以電腦PACS系統觀看邱小妹之CT影像，，向李彬州稱因仁愛醫院之神經外科加護病房均已滿床，為免邱小妹於腦部緊急手術後無法進行術後監看及照護，建議將邱小妹轉院。
㈣臺北市災難應變指揮中心（即EOC下稱EOC）雖協助邱小妹轉
床事宜，但經聯絡結果，當日臺北地區尚無多餘之神經外科加護病床可收治邱小妹，凌晨4時05分，李彬州即告知甲○○，台北市地區均無神經外科加護病床可收治女童，可否在仁愛醫院急診室加設加護病床，讓女童在仁愛院區進行緊急手術，甲○○基於仁愛醫院術後照顧設備不足，仍建議將邱小妹轉院，並於凌晨4時14分撥電話予乙○○，二人通話三分鐘餘，討論本案女童狀況及如何處置後，仍決定將邱小妹轉院，並致電李彬州轉院之決定。嗣仁愛醫院值班護士 陸玉田 於聯絡臺北地區及桃竹苗地區各醫院無果後，思及臺中縣梧棲鎮之童綜合醫院硬體設備良好，即向104查號台查詢電話號碼後，於凌晨4時23分聯絡童綜合醫院，經該院表示有神經外科加護病床，遂由李彬州決定將邱小妹轉往童綜合醫院。並於凌晨5時15分備妥加護型救護車，由蕭漪濂陪同邱小妹轉診，於同日清晨7時25分送達童綜合醫院。
㈤94年1月10日上午，甲○○與乙○○在仁愛醫院獲知邱小妹
遭轉診至遠在200公里外之臺中梧棲童綜合醫院時，方以電腦PACS系統觀看邱小妹之CT影像，然因電腦系統當機無法瀏覽。詎其二人明知 渠等 從未看過邱小妹之CT影像，竟因媒體報導邱小妹遭受父親施暴，病情嚴重，由醫療資源豐富之臺北市轉診至200公里之遙之臺中梧棲童綜合醫院之事件，引起輿論譁然，要求追究邱小妹於仁愛醫院就醫及轉診之過程有無疏失時，即對外謊稱甲○○係於94年1月10日凌晨以電腦PACS系統觀看邱小妹之CT影像進行會診後，始決定將邱小妹轉診云云，並於臺北市立聯合醫院94年1月11日召開之考績臨時會上仍為上開謊言，乙○○明知其情，亦以沉默不予揭發，使不知情之考績委員為免外界爭議即要求甲○○等依仁愛醫院「急診會診作業要點」第5點「會診後應將會診意見直接填記於急診病歷『病程記錄』上，並簽名以示負責」之規定，於邱小妹之病歷上完成對邱小妹會診紀錄之記載。甲○○及乙○○亦明知病歷紀錄，應依醫師法第12條第1項之規定「醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、診斷及治療情形」，對於病人之診斷過程應忠實紀錄，除使其執行業務有所遵憑外，第三人調取該病歷時，亦能瞭解醫療診斷之內容及過程，但二人竟基於共同犯意之聯絡，由甲○○於94年1月11日晚間7時許，在其位於仁愛醫院神經外科之辦公室內，先以電腦PACS系統觀看邱小妹之CT影像後，再於其職務上所記載之會診紀錄上，不實登載「BrainCT（by
PACEsystem），繪出該CT圖，右側硬腦膜下出血，約2公分，嚴重中線偏移，須緊急手術」表示邱小妹在仁愛院區就診時彼等即以電腦PACS系統瀏覽CT影像之方式進行會診，而虛捏其會診時檢查後狀況、CT影像之記載，並於會診紀錄上簽名及記載指導主治醫師乙○○之姓名後，交予乙○○審閱同意，足以生損害於邱小妹及仁愛醫院對病歷管理之正確性。
㈥嗣邱小妹雖於術後經童綜合醫院之醫療團隊傾力治療，惟伊
之腦幹已因轉診延誤手術致腦內血腫持續壓迫而喪失功能，故病情持續惡化，昏迷指數降為2T，生命徵象亦不穩定，經丙○○及邱小妹之母丁○○於94年1月22日共同出具同意腦死判定及捐贈器官之同意書後，於同年1月23日上午10時20分及同日下午2時05分，完成腦死判定程序，邱小妹雖非甲○○、乙○○之過失導致死亡，然終因頭部遭鈍挫傷致急性硬腦膜下腔出血最後因中樞神經性休克而死亡。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、證據能力：㈠被告甲○○對於檢察官證據清單所列證據之證據能力均不爭
執（見原審卷(一)第52頁至第61頁、本院審判程序筆錄第3頁），經審酌該等證據尚無不得為證據之情形，故均認有證據能力。
㈡被告乙○○對於證人李彬州於偵查時之證言（證據清單編號
4）、證人 林愛倫 、 張育慎 、 王育菁 、蕭漪濂、 董恩璇 於偵查時的證言（證據清單編號5）、證人 林翠娟 （證據清單編號6）、證人陸玉田於偵查中之證詞（證據清單編號11）及EOC之通聯紀錄、通聯紀錄光碟、急救責任醫院加護病房空床數清冊94年1月9日第三次通報紀錄表、工作日誌表之證據能力爭執（見本院卷一第37頁）。惟查：
⒈證人林愛倫、張育慎、王育菁、蕭漪濂、董恩璇、林翠娟於
偵查中之證言，均在檢察官面前具結後為之，被告乙○○及其選任之辯護人亦未表示該等證言所言有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第第159條之1第2項之規定，有證據能力。如其認為未曾對該等證人行使對質權及詰問權，自可透過審判程序行使，然其並不行使，竟以之主張無證據能力，尚非可採。
⒉至於EOC之通聯紀錄、通聯紀錄光碟、急救責任醫院加護病
房空床數清冊94年1月9日第三次通報紀錄表、工作日誌表，均係從事業務之人，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦有證據能力。
二、訊據被告甲○○、乙○○雖均坦認「該份病歷為被告甲○○於94年1月11日晚間7時許，因應考績委員會之要求而製作」，但均否認有何業務登載不實之犯行。
㈠被告甲○○辯稱略以：以往的轉診，會診也不一定要寫病歷
，雖然SOAP有其時間序，但在事後任一時間填寫，也都是SOAP，若真的有心偽造，本來就可以填上時間讓大家看不出來，伊本件沒有填寫時間，本件在補作時已看過電腦斷層掃描(即ＣＴ片)及相關病情資料，尚非偽造，如認係偽造，那醫院評鑑時補的病歷也全是偽造。
㈡被告乙○○辯稱略以：卷附邱小妹的病歷紀錄，因被告甲○
○未到場親自診療，甚至應認為「非會診」，依照慣例，腦神經外科本無制作邱小妹病歷之義務。因本案已遭媒體披露考績會始要求甲○○補製作。但甲○○製作上開病歷前，均已看過邱小妹電腦斷層紀錄其相關病情資料紀錄，故該病歷與事實無不符之處，況且病歷是甲○○製作完成後，才拿給伊閱覽，是在行為完成後，所以伊也沒有共犯理論之適用云云。
三、本院認為被告有罪之證據及理由：㈠按「台北市政府衛生局所屬醫療院所病歷審查作業要點」（
見原審卷(一)第118頁）有關病歷之製作，就初診病歷而言，必須要有SOAP之內容。其中：
⒈S（SubjectiveComplaint）：係指病人之主訴。
⒉O（ObjectiveFinding）：指醫師透過聽診、觸診、看診、叩診、所得資料或實驗室檢查報告結果。
⒊A（Assessment-interpretation,Impressions）：指綜合S與O所作評估、解釋或臆斷。
⒋P（Plan）：則指治療或檢查計畫而言。
㈡被告所製作邱小妹病歷之內容為：
⒈有關「S」部分：病患遭其父親毆打意識不清。
⒉有關「O」部分：則分為兩部分，一是據李彬州醫師告知（
toldbyDr.Lee），該病患經插管後，昏迷指數為五分；另一則是按電腦斷層藉由傳輸系統如圖示（繪製電腦斷層所示結果）。及「右側硬腦膜下出血，約2公分，嚴重中線偏移，須緊急手術」。
⒊有關「A」部分：診斷外傷性右側硬腦膜下出血。
⒋有關「P」部分：建議須緊急手術，因無加護病床，故須轉院。
㈢就上開所陳SOAP觀之，初疹醫療病歷製作本有一定之順序。
亦即，就正常之流程，病人之主訴(S)在前，若如本案邱小妹無法言語，亦有送邱小妹前來之人員說明邱小妹之傷勢如何而來，醫師方會對其進行聽診、觸診、看診、叩診、送實驗室檢查等診療(即O的部分)。有了上開診療以後，醫師方得以為評估、解釋、判斷(即A的部分)，再為治療或檢查計劃(即P的部分)。
㈣被告甲○○於原審審判時證稱：第二通電話時（94年凌晨2
時25分），是電腦斷層掃瞄檢查(CT)作完了，李彬州跟我說明電腦斷層(CT)的結果，因為第二通電話時，就已經知道要手術，要轉院，所以那時，李彬州就去聯絡轉院事宜等語(見原審卷(二)第78頁)。
㈤從上開病歷觀之，前述登載不實之病歷上並未註記時間，但
係尾隨急診室之主治醫師李彬州的病歷紀錄之後記載。客觀上顯現其記載係為當時之實際會診紀錄，並非補記。按以病歷是否確實記載，自應從公正、客觀、第三人之角度，如其向仁愛醫院調取該份病歷時，對於該病歷之解讀為斷。被告甲○○亦自承在凌晨2時25分即已做出外傷性右側硬腦膜下出血之診斷，及轉院之處置，而在該診斷及處置上方記載「依電腦斷層藉由傳輸系統如圖示（並繪製電腦斷層所示結果）」、及記載「右側硬腦膜下出血，約二公分，嚴重中線偏移，須緊急手術」，客觀上自判斷該等檢查係在凌晨2時25分前所作，但該項記載實顯與事實不符。
㈥參以被告甲○○於原審審判中所陳稱：「基本上電話會診就
轉院的病人，我不會再去填寫病歷，有當場會診的，就要填寫」等語。可見本案為電話會診，依據仁愛醫院的慣例，並無記載病歷之必要，當然更無事後補記之可能。且證人李彬州在審判中亦證實：「病歷上的腦部電腦斷層掃瞄結果的圖形，並無法透過他當時對甲○○的口述畫出」等語。是被告甲○○是事後看CT片後再填載詳細的圖形，如果被告等只是單純還原電話會診的紀錄，應該記載事實上當時據李彬州醫師處所得知的資訊，為何還要另外擴充細節，尤其是繪出當時沒有看到的CT片圖形？被告及辯護人雖一再辯稱上開病歷被告等並未記載時間，反證無法明確看出是會診當時記載，依前開㈤所述，客觀上已顯現其記載係為當時之實際會診紀錄，所辯顯屬倒果為因的說法，不足採信。
㈦另比較卷附證人 陳榮坤 （此為二名被告實際會診後主治的病
患）之病歷（見94年他字第609號偵查卷(三)第137頁），此為被告親自到場會診的病歷，上面亦沒有記載時間，然記載SOAP的程序及簽名方式均與本案偽造之病歷相同；既沒有實際會診，本無記載病歷必要，為何二名被告反要事後記載病歷，且內容與當時電話會診之記錄並不相同？由此益見被告等企圖營造實際會診的假象，事實至為明確。
㈧該份病歷上：明確記載「BrainCT（bypacesystem）」，
其意指透過影像傳輸系統觀看腦部CT片（即腦部電腦斷層影像）。又被告甲○○坦承在仁愛醫院召開的94年1月11日臨時考績會上做出曾經在會診當時透過影像傳輸系統觀看邱小妹腦部CT片不實陳述，是上開病歷記載之文字與事實不符，被告當時確實有在病歷上不實登載之動機，用以欺瞞考績會，至為明確。被告甲○○亦於原審審判中亦陳稱：「我在考績會上說謊在先，會後，考績會才叫我在病歷上補記」等語。顯然仁愛醫院之考績會係因甲○○之上開謊言，錯認甲○○在當時曾經透過影像傳輸系統看過邱小妹的電腦CT片，才希望二名被告補記病歷，以弭平外界爭議，此點亦經證人 蕭勝煌 醫生於原審審判中證述明確謂：「我們考績委員會是希望甲○○如果有看電腦斷層，可以做補登記的動作」等語可資證明。由是可知，被告有為不實登載之動機存在，亦有不實登載病歷之故意，其所為無非是掩飾其會診時未看CT片之行為甚明，從而被告等將不實登載病歷之責任推卸予當時陷於錯誤而要求完成病歷之考績會，顯屬推諉之詞。
㈨被告乙○○雖未親自製作該份病歷，但其為甲○○之指導主
治醫師，具有親自或指示被告甲○○製作病歷之權限；且被告甲○○證稱偽造的病歷製作後有交予被告乙○○審閱同意，被告乙○○亦不否認此事實。
⒈證人蕭勝煌於偵查時證稱「（為何病歷上甲○○、乙○○
要一同列名？）主治醫師是要負全部醫療責任，住院醫師仍在接受訓練，並不具有專科醫師資格，即然第一線有會診，第二線主治醫師是第一線的指導者，所以這樣寫法，只是註明指導者為何人，而且要將病歷給指導者看過，如果指導者不同意，會做病歷的修改，這是教學內容一部分」等語（見他字第609號卷(二)第78頁）。
⒉參以被告甲○○於原審審判中證稱：「被告乙○○在1月
11早上就知道我沒有看過CT片，乙○○有參加考績會，他聽到我說有看CT片時，並沒有作任何表示或補充」等語。
⒊被告乙○○亦於調查時供承：我認同裡面的內容，因為我
有看過，但是我的名字是林醫師代簽，他簽完立刻給我，我就同意等語（見他字第609號卷第172頁）。
⒋病歷上所記載「R4甲○○VS乙○○」，此乃表示被告乙○
○為被告甲○○之指導老師，此為病歷之記載慣例，一如前段所述之陳榮坤病歷亦同此記載方式，作以表示二人對於病歷內容及診斷均同意及負責。
⒌況本案於94年1月10日凌晨4點時，被告甲○○確實以電話
會同被告乙○○之意見，二人仍做出不予手術、轉院之決定，顯見二人對電話會診邱小妹之決定為共同負責之醫師；且依據卷附行政院衛生署所屬醫療機構各級醫師權責範圍參之第二、四、七條規定：主治醫師負責住院醫師的診斷指示及治療方針、負責簽署病患的診斷及會診醫囑，以及負責診療急診病例等。又依據台北市政府衛生局所屬市立綜合醫院病歷管理作業規定第四點規定：病歷記錄應由主治醫師或總醫師負全責。可見填寫病歷為主治醫師及總醫師亦即二名被告之權限。綜上規定，顯見無論依據明文規定及實務上之操作，醫囑均由主治醫師決定後，由主治醫師或總醫師記載。本案中被告乙○○明知被告甲○○事後在病歷上為不實內容之記載，仍在場默許被告甲○○以慣例方式記載該不實病歷內容，亦即偽造二人實際會診之記錄，是被告乙○○具有偽造病歷之共同犯意及犯行至為明確，被告乙○○辯稱病歷係被告甲○○完成製作，伊無共犯理論之適用，亦無理由。
㈩被告等雖又辯稱病歷補記乃醫界慣例云云，然查，病歷補記
仍須記載醫療當時所呈現醫療行為及所觀察而得之事實。被告甲○○之該項病歷紀錄，已使人誤認為其在對邱小妹作診斷前，已見過邱小妹CT圖，該部分之記載並非事實，其登載不實之犯行已堪認定。至於醫界補載病歷是否普遍，是否每件之補載均不依照事實，或補載均依照當時所見、所為之事實為之，均尚非本院所得審酌之範圍，況他人是否不實登載病歷，亦不構成被告等阻卻違法之事由，被告等該部分之辯解，均非可採。
四、論罪：㈠核被告二人所為，係犯刑法第215條業務登載不實罪。公訴
人雖認為被告犯刑法第213條公務員登載不實罪。但查，94年2月2日經總統公布，並於95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，暨參以其立法理由：「．．（三）第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法定代理、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」是以，對於新法施行後，公立醫院之醫師，倘無其他授權或委託之情形，應非為刑法第10條第2項所稱之公務員。惟檢察官起訴不實登載之事實既為同一，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定為法條變更，論以被告等刑法第215條之罪名。
㈡查被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行，同法第2條亦有修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可參，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條本身尚無比較新舊法之問題，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院亦著有上開決議可資參照。經查：
⒈刑法第215條之罪所規定之罰金刑，因修正後刑法第33條第5
款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元3元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣9元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。⒉刑法第28條關於共犯之規定，僅係文字之變更，則適用舊法
第28條規定論擬，對被告並無不利。被告二人就業務登載不實之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。⒊被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
⒋經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。
五、原審就被告等所犯業務登載不實罪，予以論罪科刑，固非無據，惟查，刑法於95年7月1日正公布實施，原審未及比較適用，又被告等犯罪時間均在96年4月24日以前，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，原審未及減刑適用，亦有未合。公訴人執此就此部分上訴，為有理由，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人均無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳。渠等職為醫師，應明瞭病歷除供醫師作為診療病人之參考外，亦可作為公正、客觀之第三者，檢驗其診療行為是否適法之重要參考。然被告甲○○竟因分別對仁愛醫院院長 吳振龍 及媒體謊稱「邱小妹送至仁愛醫院時，伊就有看過其CT片」云云，進而在考績會為如上之謊言後，因為了繼續圓如上之謊言，故就該部分之病歷為不實之登載。被告乙○○明知前情，在考績會上亦不舉發，並同意被告甲○○偽造病歷以欺瞞仁愛醫院及社會大眾，其心態可議。被告犯後雖承認病歷乃事後補作，但均矢口否認犯罪。惟審酌被告等身為醫師，該份病歷如前所示之部分內容雖屬不實，尚非會診當時被告甲○○所採取之處置。但本案邱小妹的轉院處置，雖與邱小妹的死亡有因果關係，但經本院審認卷內證據後，認為被告等尚無作為義務之違反，可歸責者，係整個醫療體系的設備不足及其運作（詳如后無罪理由部分所述）。本案經媒體披露後，引起輿論大譁，被告等之行為亦受輿論嚴厲之指摘，對彼等之醫療形象，已有重大之影響；且被告甲○○在審判時亦坦言不應說謊，對此部分已有悔意等情，本院認「邱小妹人球案，對於新聞媒體而言，或許只是一天的新聞；但對於甲○○、乙○○而言，卻是終身的悔恨」，爰各諭知有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復查以被告等犯罪時間均在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第1條第1項第3款之規定，應予減刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○為臺北市立聯合醫院仁愛醫院神經外科代總醫師（尚不具神經外科專科醫師之資格），被告乙○○則為上開院區神經外科主治醫師，其二人均為從事醫療業務之人。
㈠案緣丙○○於94年1月10日凌晨1時20分，在位於臺北市○○
區○○○路○○○號之「7-11統一便利商店」前，酒後因不耐其年僅四歲之女兒邱小妹吵鬧，遂出手毆打邱小妹之頭部，致邱小妹因頭部鈍挫傷致急性硬腦膜下腔出血而昏迷，經上開便利商店之店員謝承翰報警處理，臺北市政府警察局大安分局員警吳源慶及莊懿斌於接獲勤務中心通報，於當日凌晨1時35分抵達現場，發現邱小妹對丙○○之搖喊並無反應，即呼叫救護車，經臺北市政府消防局安和分隊隊員戴維成及吳勇儀駕駛救護車到場協助邱小妹就醫，戴維成及吳勇儀因慮及本案為家暴案件，且因丙○○酒後大鬧，不願配合調查，致無法查知邱小妹之身分，遂將邱小妹送往案發地點附近之公立急救責任醫院即臺北市立聯合醫院仁愛醫院救治，而未送往距離案發地點最近之私立財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）。
㈡前揭救護車於94年1月10日凌晨1時55分，將邱小妹送抵仁愛
院區急診室後，即由當日值班護士蕭漪濂負責檢傷分類之工作，經分類為第一級應優先處理之病患後，即將邱小妹推入急診室，由值班之急診科主任李彬州醫師診治，李彬州因發覺邱小妹之意識昏迷，右手右腳乏力，兩側瞳孔不等大（右側為4.5mm，左側為3.0mm），遂判斷邱小妹為受有腦傷，昏迷指數為7分（滿分為15分，最低為3分），即施行高級外傷救命術（包含給氧、打點滴、保暖、理學檢查、神經學檢查等），於邱小妹生命徵象穩定後，即安排進行電腦斷層掃描檢查（即CT）及Ｘ光檢查，並於凌晨2時05分聯繫該院區神經外科當日第一線值ONCALL班（即後續待命班，不須強制留置院區）之甲○○醫師要求會診，甲○○當時正在宿舍，經李彬州告以「有四至五歲女童，家暴，懷疑有顱內出血，需要會診，昏迷指數約六至七分」後，甲○○竟未依仁愛院區「急診會診作業要點」第4點「會診部門應於30分內派醫師，即時前往急診處會診」之規定前往急診處會診，即向李彬州稱「先為女童插管。又仁愛醫院全院並無神經外科加護病床，建議將女童轉院」。
㈢當日凌晨2時20分，邱小妹作完頭部CT檢查時，兩側瞳孔散
大（5.0mm），無光照反應，昏迷旨數降至最低值3分，顯示邱小妹之右側鉤回腦疝已壓迫腦幹，並將腦幹往左側推擠，壓迫左側動眼神經，引起左側瞳孔隨之散大且對光無反應，腦幹可能已受損，病情危急，李彬州隨即判讀邱小妹之CT影像（呈右額顳頂部急性硬腦膜下血腫，厚度約1.5公分，併有嚴重腦水腫及中線偏移約2公分），診斷邱小妹為右側硬腦膜下腔出血，須緊急手術清除邱小妹之腦部血腫，即於凌晨2時25分再次聯繫甲○○，並於凌晨2時30分甲○○與急診室聯繫時，告知甲○○「女童之CT呈現右側硬腦膜下出血，腦中線外移，需要開刀」等語，詎甲○○當時人尚在宿舍，竟未依上開「急診會診作業要點」第4點之規定，即時前往急診室進行會診，亦未在仁愛醫院以電腦PACS系統觀看邱○○之CT影像，於未經診斷邱小妹病情之嚴重性及急迫性下，即率然向李彬州稱因仁愛醫院之神經外科加護病房均已滿床，為免邱小妹於腦部緊急手術後無法進行術後監看及照護，建議將邱小妹轉院。實則甲○○明知仁愛醫院神經外科主任蕭勝煌醫師擬於1月10日上午9時30分為一腦瘤病患進行非緊急手術，並預計將當時住於神經外科加護病房第一床之病患陳榮坤於1月10日上午轉出至一般病房，以騰出加護病床讓該腦瘤病患於術後入住（而陳榮坤亦確於94年1月10日上午11時轉出），甲○○並於94年1月10日凌晨0時許，曾巡視神經外科加護病房，知悉陳榮坤之病情並未惡化，應可依計劃於1月10日上午轉出，其應注意該預定手術之腦瘤病患並非緊急情況，而邱小妹之病情危急，依醫師法第21條之規定：
「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，而應通知第二線值ONCALL班之神經外科主治醫師乙○○及神經外科主任蕭勝煌將上開腦瘤病患之手術改期，由乙○○或蕭勝煌等具神經外科專科醫師資格之醫師緊急為邱小妹執行腦部緊急手術清除邱小妹腦部之血腫，緩解邱小妹因腦部血腫引起之二度傷害，避免因腦部血腫導致之鉤回腦疝持續壓迫腦幹而死亡，並於術後入住陳榮坤轉至一般病房而挪出之神經外科加護病房第一床，以爭取邱小妹回復及存活之可能性，按當時情狀，甲○○又無不能注意之情事，竟疏未予以注意，即輕率建議李彬州應將邱小妹轉院。李彬州即囑該院急診室值班護士聯絡臺北市災難應變指揮中心（即EOC，下稱EOC）協助聯絡轉床事宜，並於凌晨2時50分請仁愛醫院小兒科值班醫師 吳欣慕 協助為邱小妹插上氧氣內管給予呼吸器輔助呼吸，及給予邱小妹降顱內壓之藥物後，邱小妹之昏迷指數回復6T（相當於7分），瞳孔仍大（右側5.0mm，左側4.5mm），右側仍無光照反應，而左側瞳孔對光已有反應。
㈣EOC於凌晨2時39分接獲仁愛醫院請求協助聯絡邱小妹轉診事
宜之電話時，因當日值班護理師僅陸玉田一人，而陸玉田當時正為署立臺北醫院一肺炎合併呼吸衰竭之病患協助聯繫內科加護病房之床位，無暇處理邱小妹之轉診事宜，即於審視EOC之急救責任醫院加護病床空床數清冊第三次通報清單（即於94年1月9日晚間11時列印之清單）後，告知仁愛醫院之急診室值班護士稱依上開清單所示，全臺北市急救責任醫院僅國泰醫院有一床神經外科加護病床，請先自行聯絡國泰醫院及其他醫院，如經聯絡後仍無法辦理轉診，再電請EOC協助。仁愛醫院急診室值班護士林愛倫、張育慎及王育菁即於當日凌晨2時40分至3時29分間，在照顧急診室其他患者之餘，陸續聯絡國泰醫院、中興醫院、和平醫院、忠孝醫院、馬偕醫院、台北醫學院附設醫院、三軍總醫院、亞東醫院、萬芳醫院、新光醫院、恩主公醫院、新店耕莘醫院、康寧醫院及空軍總醫院，詢以「有四歲女童家暴，SDH（即硬腦膜下出血），須立即開刀，有無神經外科加護病床？」，然該等醫院均答稱並無神經外科加護病床。國泰醫院雖於當時有一神經外科加護病床，惟因該院有一住院病患 張子明 患有腦膜下出血造成癲癇發作、左側肢體無力且有多重器官疾病，預定於1月10日上午進行右硬腦膜下血腫清除手術，並於手術後入住該神經外科加護病床，即答覆仁愛醫院急診室護士稱該院並無神經外科加護病房之空床。
㈤林愛倫於聯絡臺北地區醫院無果後，向李彬州報告，李彬州
遂指示林愛倫再度於凌晨3時31分聯繫EOC請求協助，EOC值班護理師陸玉田於接獲林愛倫請求協助之電話後，因林愛倫告知仁愛醫院經詢問台北市各醫院結果均無神經外科加護病床，陸玉田為爭取時間，即於凌晨3時38分至凌晨4時間，先行聯繫較配合EOC運作之中興醫院、臺安醫院，其等均答稱無神經外科加護病床後，嗣聯繫桃竹苗地區之新竹國泰醫院、桃園敏盛醫院、桃園 榮總 醫院、新竹馬偕醫院、中壢天晟醫院等，惟均無法詢得神經外科加護病床，即以電話告知仁愛院區急診室護士王育菁，王育菁遂囑陸玉田繼續協尋床位。李彬州於得知EOC協助轉診無果後，即於凌晨4時再次聯繫甲○○，當時邱小妹之瞳孔逐漸放大，兩側均無光照反應，經甲○○於凌晨4時05分與急診室聯絡時，李彬州即告知甲○○，全台北地區均無神經外科加護病床可收治女童，可否在仁愛醫院急診室加設加護病床，讓女童在仁愛醫院進行緊急手術，甲○○應注意邱小妹之病況危急，實無法再等待聯繫轉診及轉診運送至台北地區以外醫院始進行開顱手術之時間，且該等聯繫及運送轉診之時間將提高邱小妹因腦內血腫導致之鉤回腦疝持續壓迫腦幹而病情惡化死亡之風險，其依醫師法第21條之規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，應儘速聯繫乙○○及蕭勝煌緊急為邱小妹實施顱內清除血腫之手術，並將前述腦瘤病患之手術延期，讓邱小妹得以於術後進住陳榮坤挪出之神經外科加護病房第一床，或於急診室加設加護病床，安裝神經外科加護病房當時閒置未使用之顱內壓監測器及呼吸器，使邱小妹得以在仁愛醫院進行手術及術後之醫療照護，以爭取邱小妹存活之機會，而按當時情狀，又無不能注意之情事，竟疏不注意，即 逕行 答覆李彬州稱因仁愛院區於邱小妹手術後無加護病床可提供完善之術後照顧，建議將邱小妹轉院。
㈥甲○○嗣於凌晨4時14分撥電話予乙○○，二人通話三分鐘
餘，討論本案女童狀況及如何處置，詎其二人均知上開神經外科主任蕭勝煌擬於1月10日上午9時30分為一腦瘤病患進行手術，並預計於術後入住原神經外科加護病房病患陳榮坤轉出後之神經外科加護病房第一床之事，應注意邱小妹之病情危急，而該腦瘤病患並非緊急情況，依醫師法第21條之規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，而應立即與蕭勝煌聯繫將上開腦瘤病患之手術改期，並緊急為邱小妹進行開顱手術清除硬腦膜下血腫，讓邱小妹得以於術後入住陳榮坤轉至一般病房而挪出之神經外科加護病床或急診室加設之加護病床進行術後照護，以增加邱小妹之存活機會，而按當時情況，又無不能注意之情事，竟均疏未注意，即輕率決定應將邱小妹轉院，並由甲○○致電李彬州告知渠等轉院之決定。
㈦於此同時，EOC值班護理師陸玉田陸續於凌晨4時04分至4時1
8分間聯繫基隆長庚醫院、林口長庚醫院、和信醫院、恩主公醫院、楊梅天晟醫院、桃園804醫院等均無所獲，又再行聯繫內湖三軍總醫院、台大醫院、忠孝醫院、臺北榮總醫院、新光醫院等醫學中心，惟該等醫學中心仍均表示並無神經外科加護病床可收治邱小妹。陸玉田於聯絡臺北地區及桃竹苗地區各醫院無果後，思及臺中縣梧棲鎮之童綜合醫院硬體設備良好，即向104查號台查詢電話號碼後，於凌晨4時23分聯絡童綜合醫院，經該院表示有神經外科加護病床，且可立即為邱小妹進行顱內緊急手術後，即告知仁愛醫院急診室，由該院區急診室值班護士董恩璇與臺中梧棲童綜合醫院急診部副護理長 胡雅琪 聯繫確認該院可收治邱小妹後，告知李彬州，李彬州即指示董恩璇於凌晨4時30分聯絡已緊急安置邱小妹之臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心同意將邱小妹轉診至臺中梧棲童綜合醫院，經該中心社工員 張桂琴 及 李懿真 同意並簽署病情告知與診療建議書暨病人聲明書後，於凌晨5時15分備妥加護型救護車，由蕭漪濂陪同邱小妹轉診至距臺北市仁愛醫院車程約2小時（距離約200公里）之遙之臺中梧棲童綜合醫院，當時邱小妹之昏迷指數為5T至6T，而該等運作轉診之過程及時間已昇高邱小妹因右側硬腦膜下血腫持續壓迫腦幹導致死亡之風險。
㈧嗣於94年1月10日上午7時25分邱小妹抵達童綜合醫院，昏迷
指數為5T，瞳孔右側散大（7.0mm），左側4.0mm，對光有微弱反應，童綜合醫院之神經外科醫師 李明鍾 立即於當日上午7時50分為邱小妹進行開顱手術清除硬腦膜下血腫，並於10時50分完成手術，邱小妹入住兒童加護病房，惟其病情仍未改善，昏迷指數為5T。
㈨嗣邱小妹雖於術後經童綜合醫院之醫療團隊傾力治療，惟伊
之腦幹已因轉診延誤手術致腦內血腫持續壓迫而喪失功能，故病情持續惡化，昏迷指數降為2T，生命徵象亦不穩定，經丙○○及邱小妹之母丁○○於94年1月22日共同出具同意腦死判定及捐贈器官之同意書後，於同年1月23日上午10時20分及同日下午2時05分，完成腦死判定程序，邱小妹終因頭部遭鈍挫傷致急性硬腦膜下腔出血最後因中樞神經性休克而死亡。而認被告甲○○、乙○○犯刑法第276條第2項業務過失致死罪。
二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
㈡在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體，法官為被告之辯護
人，被告自無防禦權可言。但隨著法治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事訴訟制度中，依據「法治國自主原則」(Autonomieprinzip)，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有二層涵義:
⒈無罪推定原則:
而無罪推定原則有雙重涵義:其一，未有證據證明被告曾有犯罪事實以前，推定被告為無罪，易言之，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即罪疑有利被告原則。
⒉不自證己罪原則:
即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其涵義有二：其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被告之人權。
㈢依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161條第1項
之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到不利的判斷。易言之，檢察官所負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應對被告作出無罪之判決。
三、公訴人認為被告甲○○、乙○○犯業務過失致死罪，無非係以下列證據為其主要論據：
㈠供述證據部分：
⒈被告甲○○、乙○○之供述。
⒉證人戴維成、吳勇儀偵查時之證述。
⒊證人李彬州於偵查、審判之證述。
⒋證人林愛倫、張育慎、王育菁、蕭漪濂、董恩璇偵查時之證述。
⒌證人林翠娟偵查時之證述。
⒍證人 葉慶齡 偵查時之證述。
⒎證人蕭勝煌偵查及審判時之證述。
⒏證人李懿真、張桂琴、 林佩君 偵查時之證述。
⒐證人 李明鐘 、陸玉田於偵查、審判時之證述。
⒑證人 黃世瓊 、 胡雅淇 於偵查時之證述。
㈡非供述證據部分：
⒈仁愛醫院急診室電話雙向通聯紀錄。
⒉仁愛醫院神經外科值班表。
⒊仁愛醫院急診作業規範。
⒋加護病房業務報告表。
⒌甲○○、乙○○94年1月10日行動電話雙向通聯紀錄。
⒍臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心處理本案流程表、報告、專線電話錄音譯文、緊急安置通知。
⒎EOC通聯紀錄、通聯錄音光碟、詢床資料、急救責任醫院加
護病房空床數清冊94年1月9日第三次通報紀錄表、工作日誌表。
⒏行政院衛生署94年1月31日衛署字第0940002498號函。
⒐臺北市立聯合醫院94年4月4日北市醫仁字第09431692200號函。
⒑臺北市立聯合醫院94年度考績臨時會會議紀錄及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄。
⒒邱小妹之病歷、臺北市立聯合醫院仁愛醫院電腦主機查神經外科加護病房IP紀錄。
⒓仁愛醫院對邱姓女童案事件說明書、臺北市政府政風處調查
報告、臺北市政府專案調查紀錄、錄音光碟、臺北市政府衛生局專案報告。
⒔童綜合醫院94年1月4日(94)第0076號函。
⒕監察院彈劾案文、臺北市政府衛生局行政處分書、醫師懲戒決議書。
⒖法務部法醫研究所解剖鑑定書、94年1月18日及2月2日法醫理字第0940000455號函、0000000000號函及所附鑑定書。
⒗行政院衛生署94年7月21日衛署醫字第0940221580號函。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何業務過失致死之犯行。
㈠被告甲○○辯稱：
⒈關於醫療制度、值班之問題（oncallvsduty）
對於發生這樣的事件，伊深表遺憾。伊想沒有一個醫師會希望他的病人狀況變差或變不好，從伊入外科以來也是秉持醫師宣言的精神去行醫。而畢竟一個醫師本來就只是醫療體系的一小部分，當一位病患來到醫院時，整個醫療體系會相互運作，有主治科、有會診科及後續的照護以達成完整的治療。好比人的五官相互合作，才能看到世間的色、香、味。外界最不能諒解的是為何可以不必到場親診，那也是原來制度上oncall班設計的用意，對於治療一個病患各司其職，聽從第一線醫師的需求而定，這樣的oncall班也行之有年。況且外科本來就是師徒制，心想一個急診科主任若真的要求我親自到場，伊一個小住院醫師，有拒絕的理由嗎？⒉當時醫院情況，尚無小兒加護病房，從仁愛醫院成立以來
，本來就沒有小兒加護病房的編制，一般要成立小兒加護病房，護士必須經過獨立3個月以上的訓練（這證人李明鐘也說過），更遑論加床和挪床，真的無法做完整照顧。
若冒然手術，不異直接殺害女童，也是訓練過程中所不允許的。過去伊的訓練中，即使有病床，遇到幼童腦部出血，也是轉院治療。
⒊關於誤觸媒體和說謊事件：
整件事情原本單純，平心而論伊的錯在於年輕無知不該接受媒體訪問和事後的說謊，使得整件事情變的更複雜，但這都模糊了原來事件的焦點。衛生署的醫師懲戒委員會經調查後也認為整個會診依據當時院內急會診作業要點行事。只對說謊事件記警告和修業醫學倫理20學分。
⒋事後對女童的關心：
事件之後，伊和劉醫師仍對女童關心不減，在調查一段落後親自到童綜合醫院，在女童往生前，也一天至少和李明鐘醫師通過1通電話。事後兩年半回想起來，轉院仍舊是對女童最有利的治療，或許有人仍然認為要加床和挪床或有來不來的及的疑惑。但當時伊的認知就是能最快提供完整的術前和術後照顧的地方，就是來的及。但無奈當時的仁愛醫院的狀況無法達成。這也是當時的醫師裁量權。若伊當時真的把她留下手術，雖然避免了這一切紛擾，但後果伊也知道，伊會良心不安一輩子。這兩年來，伊也離開伊最愛的神經外科，也承受媒體對一位醫師幾近死亡的宣判，我學會了承受和不抱怨。
㈡被告乙○○辯稱：
手術只是一個階段，仍須要有術後的照顧，不然手術也是一個危險。以後來李明鍾醫師為何開了兩次刀，第一次就已經清除血腫，但是因為後續的變化，才要進行第二次手術，我們如果開刀，也是清除血腫，以醫師的立場，也是會急救開刀，綜合當時狀況，轉院還是對病患最有利。至於台北市災難應變指揮中心（EOC）從三點半才聯絡到醫院，到四點左右才聯絡仁愛醫院說找不到病房，也有問是否還要往南找，四點二十幾分才找到童綜合醫院，我們只知道台北市災難應變指揮中心（EOC）有在找，並不知道要找到台中去。對於陳榮坤排刀，他是當天晚上才住進來，不可能以壹個還沒有住進來病人，事先安排開刀。
五、經查：㈠按「醫師非親自診察，不得施行治療」、「醫師對於危急之
病症，不得無故不應招請，或無故遲延」醫師法第11條第1項前段、第21條分別定有明文。就被告甲○○、乙○○對於邱小妹之死亡，應否負業務過失致死之責，應論究者，係邱小妹於94年1月10日凌晨1時55分送至仁愛醫院急診室後，被告致男、乙○○所做轉院之決定，不立即開刀之不作為，是否違反彼等之作為義務？㈡作為刑法判斷對象的不作為，並非「什麼都不作」，而係不
為「法律所要求的一定行為」，故絕非單純的「無」，因此刑法上不作為的因果關係應在「若法律要求的一定作為，則不發生該結果」的命題下加以判斷（見 管高岳 ，不作為犯的刑事責任， 蔡墩銘 先生六秩晉五壽誕祝壽論文集第323頁），從而，應該先予確定者，係被告甲○○、乙○○在法律上負有何種義務？彼等是否因不作為而違反該等義務，而造成邱小妹死亡的結果，或增加邱小妹死亡之風險？又該不作為與死亡的結果或增加死亡的風險，有無因果關係？㈢又，在不作為的因果關係問題上發揮作用的，並不是條件說
，而是相當因果關係理論。如果有作為義務的行為人，如果履行義務防止犯罪結果的發生，是不是結果就不發生，也只能在無限大的可能性當中，找尋相當可以確定的可能性，而無論如何，「如果履行作為義務防止侵害法益的結果發生，結果就不致發生」都只是一個假設，因為沒有發生過的事情，誰也不知道。這所以不作為的因果關係被稱作「假設的因果關係」。這個假設是依一般經驗法則推論而來，那究竟到什麼程度，才可以假設不作為與結果之間具有因果關係？相當因果關係說的相當可能性在這裡就成為「幾近確定」。這個「幾乎可以完全確定」的最大可能規則，是德國聯邦最高法院發展出來判斷不作為的「相當因果關係」的具體標準。因為不作為的因果關係是依賴經驗法則上的最大可能性所擬制出來的，所以也稱作「擬制的因果關係」或「準因果關係」（見 許玉秀 著，主觀與客觀之間，第311頁至第312頁）。
⒈證人李明鐘醫師於原審到庭證稱：「教科書上硬腦膜下腔出
血的病人，癒後常在受傷一剎那便決定，早開刀只是挽救她的生命，不能挽救她的後遺症」等語。誠如其所證稱早開刀或許只是延續邱小妹多一些時間的生命。但是如果死亡結果可以預期，便可以排除本案被告等之行為與邱小妹之死亡結果之因果關係，那無異代表延長生命的過程是否變得毫無意義？亦即若然本案認定無因果關係，此形同宣示，往後醫師面對各種重症及絕症，選擇不予醫治或甚至給予錯誤醫治，將不必負擔任何責任，且醫師最好選擇不予醫治，因為可輕易且有效規避積極治療所需承擔的風險。此等結果除非人民所期待外，亦非法規範之目的。每個人都會死亡，因為意外、疾病、各種原因，硬腦膜下腔出血即便死亡率高，但並非絕症，罹患癌症的病人也是、愛滋病、各式各樣的絕症和急症，死亡的可預期性和一般健康的人都一樣，只是必然結果，發生時間早晚而已。在面對重症或絕症時，病患不是要求醫生可以保證一定治癒，所求無非為儘量拉長延續生命的長度甚至提高最後生命的品質，然後渴求一點點治癒的奇蹟出現；也因此病患願意交付生命與每位醫師，大部分的醫師並沒有因為是重症或絕症救拒絕治療，因為那將剝奪病人最後一絲絲延長生命的權利。這是每個人作為一個生命的尊嚴，也是為什麼大多數人願意去相信醫師，不論機會多小，不論醫院大小，不論設備好壞，不論你是否是最優秀的醫師，相信你會在我們生命面臨困境時，將生命交付予你時，你會竭盡你所能的救我們，給我們一點等待奇蹟的機會。此乃醫師之所以為大眾最信賴的專業人員，原因並非我們知道醫師可以起死回生或萬能的能治療所有不治之症。從而，被告及其選任辯護人以邱小妹腦傷嚴重作為無因果關係的推論，尚非可採。
⒉依據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見為：就
此病童而言，頭部遭受外力撞擊時已經造成嚴重的頭部外傷，包括直接腦損傷（手術時發現有腦挫傷）及硬腦膜下血腫壓迫引起的腦損傷（腦水腫），導致鉤回腦疝，壓迫腦幹，引起同側（右側）瞳孔散大，顯示腦幹損傷。後經氣管插管及降顱內壓藥物治療，腦幹受壓迫情況略有改善，至07：30轉院至臺中梧棲童綜合醫院，這期間病情未有明顯惡化，但腦幹仍然持續受到壓迫，儘早手術可以緩解血腫引起的腦部二度傷害，但不能改善腦部直接受到的傷害（外力直接引起的腦損傷，非血腫壓迫引起的二度腦損傷），對可能已經損傷的腦幹也益處不大，未必能挽救此病童，但可略為增加此病童存活的機會，不過亦有反而成為植物人之可能，未能儘早手術對其病情可能有些影響，對此病童死亡結果的影響不大（見94年度他字第609號偵卷第124頁、第125頁）。就該鑑定報告所言，儘早手術有增加邱小妹存活的機會，雖然影響不大，終究還是有影響，依照前述「幾乎可以完全確定」的最大可能性「擬制因果關係」，本件被告甲○○、乙○○不立即進行手術之不作為與邱小妹的死亡有因果關係。
㈣關於「被告甲○○、乙○○未親自到場診療有無違反作為義務」部分：
⒈經查，被告甲○○94年1月10日接獲急診室值班主任李彬州
醫師會診之通知後，固僅以電話而非親自至急診室會診，然此電話會診方式並未違反仁愛醫院就急診會診之規定，此有下列證據可資參酌：
⑴按仁愛醫院「急診會診作業要點」第4點規定：「照會之
會診科別應於收到通知30分鐘內指派醫師前往急診科應診，或主動照會急診醫師討論病情及後續處置」（見他字609號2卷第33頁），係規範會診醫師應於30分鐘內「到院或以其他方式主動照會會診」，易言之，電話會診亦無不可，被告無必然需到院會診之義務。另，對照上開作業要點第6條規定：「若會診醫師經總機呼叫無回音，或未於30分鐘內前來會診，則照會醫師得直接聯絡被照會科別之科主任，或由急診醫學科主任處理，並做成紀錄陳核院方處置」，益證其規範要點為「必須回覆」，而非「必須到院」。
⑵證人蕭勝煌（即仁愛醫院神經外科主任兼台北市立聯合醫
院神經外科部主任）於94年1月20日偵訊時證稱：「…被會診之醫師，需於接獲通知30分鐘內回應，若無回應，需向第二線或科主任報備，被要求會診醫師需否到現場，可由他們在電話中討論」（他字609號2卷第78頁），及於原審95年4月3日審判時所為證述：「一個病人之病情可能涉及很多科，如果有一科提出會診的要求，別科都會配合，會診形式有很多種，例如：可能是以電話的方式會診、或要求我們親自到場會診，或病房的會診、急診的會診或院區的會診。」、「會診機制都是透過PHS的電話，我們接到電話後，會先確認會診的狀況，根據電話的溝通之後決定是否親自到場。」足徵，會診醫師是否需親自到場會診，應係透過電話聯繫確認病患狀況及實際需要後再予決定，即以電話方式與急診醫師討論病情及後續處理亦可，非必然須親自到場始謂「會診」。
⑶參以證人李彬州於原審95年2月20日審判期日到庭證稱：
「（以你的臨床經驗是否常有電話會診的情形？）有。」、「（以電話會診的情形如何？）如果對病人的照顧方式，兩邊都認為一樣，沒有異議的時候，會用電話會診。」、「（以電話會診，你與甲○○對處置方式是否有不同的認定？）應該是一樣的。」、「（你有無要求甲○○親自到場？）沒有，按照當時的急診會診規定，在電話會診是符合醫院規定的。」等語，足徵被告無須親自到場會診，尚未違該仁愛醫院規定之辯解為可採。
⑷綜上，被告甲○○係依規定執行會診，要難謂有客觀作為
義務之違反，此亦可參酌行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會決議書所載：「被懲戒人（即被告甲○○）雖為住院總醫師，且仍屬在最後一年的訓練及學習中（尚未取得外科專科醫師及神經外科專科醫師資格），惟在醫療制度上，仍可以回應急診室之照會，但看完之病人後，必須向該科值班的主治醫師報告詳情，再由值班的主治醫師做最後的裁決（開刀或轉診），此為一般醫療常規中住院醫師訓練之通則。本案被懲戒人未親自會診，固有未符一般醫療常規，但觀諸被懲戒人所檢附台北市立聯合醫院仁愛醫院急診作業要點第4點規定，如照會之會診科別收到通知，可與急診醫師討論病情及後續處理，則可不必親自到診，故本案被懲戒人未親自到急診室會診，與該要點規定並無不符，顯見被懲戒人已被訓練成依此規定辦理，此項責任，實不應由被懲戒人負擔」等語可稽。
⑸不論是主治醫師或會診之醫師，對於求診之病患均有救助
義務，至於醫院內部之分工，自不得作為醫生不予救助之藉口，故被告及其選任辯護人一再辯稱「邱小妹經救護車送至仁愛醫院救治，當時應負診療義務（即救治義務）之醫師為急診室主任李彬州醫師，並非被告甲○○或乙○○，故被告縱未親自會診，亦不影響仁愛醫院對邱小妹之救治」之辯解雖難可採，但查邱小妹於94年1月10日凌晨1時55分經由救護車送抵仁愛醫院急診室後，即由急診室主任李彬州醫師負責診治，此由邱小妹到院後對其施行救治（包含給氧、打點滴、理學檢查、神經學檢查及予降顱內壓藥物等）及依「台北市立仁愛醫院急診醫學科病情告知與診療建議暨病人聲明書」之記載，邱小妹之主治醫師為李彬州，且於檢查、處置、治療之告知及聲明、被告甲○○於會診時雖知邱小妹腦傷嚴重，但基於仁愛醫院術後照顧不足建議轉院等節觀之，該等醫療行為尚稱適當。
⒉退步言，被告等人雖未親至急診室會診，惟對邱小妹病診斷並無造成任何影響，此觀：
⑴行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所載意
見：「依照病童初送至仁愛醫院之傷勢情況，若由其他醫師提供正確的足夠資訊，包括病童的基本資料，生命徵象，昏迷指數，瞳孔大小及對光反應，血腫的量及位置，腦浮腫或中線偏移的程度，合併的腦損傷或其他外傷，以及病程的進展情況，對初步治療的反應等（急診專科醫師具有描述上述醫療資料的能力），被照會的神經外科醫師即使未親自診察，亦未查看病童之腦部掃描結果，已足以初步判斷是否採居開顱手術治療或藥物治療」等語。
⑵以本案情形觀之，急診主治醫師李彬州對邱小妹病情之診
斷，依急診病程記錄所載，謂該女童係因家暴而受有右側硬腦膜下出血之傷害，於1月10日早上2:45進行會診，進一步診斷為「右側硬腦膜下出血」、「中線偏移」、「生命現象穩定」、「昏迷指數：眼睛一分、運動四至五分、說話一分」，並認「手術與術後照顧是需要的」，而為轉院之處置。此核以童綜合醫院對邱小妹之診斷亦為「硬腦膜下出血」，應進行手術及術後照顧之治療亦係相同。足徵，急診主任李彬州醫師確有足夠能力判斷邱小妹之病況及應採取手術治療之方式，並非須待被告親自到診始能判斷邱小妹病情及應為之處置。
⒊復查急診主任李彬州醫師於為邱小妹完成頭部斷層檢查並得
知結果後，多次與被告甲○○聯繫，其目的非尋求腦神經外科協助判斷病情，而係確認腦神經外科能否提供後續手術治療之可能，此有下列證據可資參酌：
⑴證人李彬州於95年2月20日原審審判時所為證述：「（你
在急診室為 邱女童 診治是否需要專科醫師會診？原因為何？）要，需要專科醫師作後續處置。」「（你剛才所謂的後續處理是什麼意思？）以當時病人來講，他的昏迷指數比較低，在半昏迷狀態，需要神經外科後續的處理，急診的目的是趕快做檢傷分類跟病人初的診斷及穩定，之後後續的照顧是其他專科來處理，所以不可能急診後就出院，但本件病人不可能急診後就出院，且本件病人有外傷及神經方面的傷害，所以要由神經外科來做治療。」、「（你第一次與甲○○聯絡後，他的處理方式為何？）第一次聯絡時還不知道病人要如何診斷，我當時告訴甲○○說病人右側肢體無力而且腦部受傷需要住加護病房，他給我的答案是在九日時有一個神經外科病人應該要住院，但因為醫院沒有加護病房可以做後續處理，所以就把該病人轉院，所以這位病人可能也需要轉到別的醫院去做處理。」、「（為什麼再次要求甲○○會診？）因為確切的掃描、診斷已經出來，針對後續的處理，應該如何，需要跟專科醫師討論處置方式，這是我們第二次的電話聯絡。」、「第二次電話跟甲○○提到邱女童右側的硬膜膜下出血，還有中線位移，需要神經外科後續的處理，甲○○在電話說，這個病人應該要住加護病房，但是目前全院沒有加護病房所以沒有辦法提供後續照顧，建議病人轉院，甲○○應該有提及小孩後續加護病房照顧會比一般病人特殊，醫院又完全沒有加護病房，後續的照顧沒有辦法處置。」、「（你有無要求甲○○親自到場？）沒有，按照當時的急診會診規定，在電話會診是符合醫院規定的。」⑵綜上，足徵當時急診室主治師請求腦神經外科會診之目的
，非在邱小妹病情之診斷，而是討論後續處置問題。是以，被告縱未親自至急診室會診，對於邱小妹病情之診斷，並無任何影響。被告因仁愛醫院已無加護病房可供後續照顧治療，因此為轉院處置之建議，尚無不當，要難認有延遲診療之情。
㈤被告等人有無挪床之作為義務？⒈公訴人認：被告等人明知仁愛醫院神經外科主任蕭勝煌醫師
擬於94年1月10日上午9時30分為一腦瘤病患進行非緊急手術，並預計將當時住於神經外科加護病房第1床之病患陳榮坤於1月10日上午轉至一般病房，以騰出加護病床讓該腦瘤病患於術後入住，且被告於94年1月10日凌晨巡視神經外科加護病房，知悉陳榮坤之病情並未惡化，應可依計劃於1月10日上午轉出，被告應注意該預定手術之腦瘤病患並非緊急情況，而邱小妹之病情危急，依醫師法第21條之規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，應通知第2線值ONCALL班之神經外科主治醫師乙○○及神經外科蕭勝煌將上開腦瘤病患之手術改期，由乙○○或蕭勝煌等具神經外科專科醫師資格之醫師緊急為邱小妹執行腦部緊急手術，並讓邱小妹得以於術後進住陳榮坤挪出之神經外科加護病房第一床。按當時情況，被告無不能注意之情事，竟疏未予注意，即輕率建議李彬州應將邱小妹轉院，涉有業務過失。惟查，被告是否負有挪床之作為義務？不僅關於被告是否具有控床權限？更涉另一名病患即陳榮坤之生命權益？是否得以事後陳榮坤依原計劃於該加護病床移出，即認被告當然負有挪床之作為義務？⒉當時是否應將另一名於神外加護病房之患者陳榮坤移出，以
騰出病床供邱小妹術後照顧使用？經查，病患陳榮坤因出血性腦中風，於94年1月7日下午4時許到院後，辦理緊急住院，並於加護病房接受治療，有陳榮坤之病歷在卷可證。故於94年1月10日邱小妹送至仁愛醫院時，陳榮坤待在加護病房觀察治療之時間未滿三天，嗣雖於94年1月10日上午11時左右移出加護病房，惟其待在觀察室接受後續觀察治療尚達7日之久，足見其病情狀況仍有惡化的風險，未如檢方所認已平穩無礙。因此，陳榮坤是否得按原訂計畫於94年1月11日上午移出加護病房，自難僅憑被告於94年1月10日凌晨巡視神經外科加護病房時，陳榮坤病情未惡化，即謂其得由加護病房移出，因任一進行腦部手術，或需要在加護病房進行治療之病患，因病情隨時可能發生變化，故須藉由加護病房完足之設備，進行密集式之監控，以俾病情一有變化即能立刻取採適當之處置及救護。陳榮坤之病情，於94年1月10日凌晨被告甲○○巡視神經外科加護病房時，或呈穩定狀況，但不必然保證之後病情不會發生變化，易言之，如陳榮坤之病況變化之風險，既然無法排除，尚無法逕認其無使用加護病常之必要。倘若貿然將其移出加護病房，事後病情發生重大變化，則同樣對於生命法益及於該病患負有診治義務之醫師而言，如何得謂被告應犧牲其他病患之生存權益，以維護邱小妹之權益？進而認為被告應負挪床之作為義務？檢察官忽略被告等人對於已在加護病房之病患陳榮坤同樣具有診療義務，且所欲保護及擬犧牲均係等價之生命法益，所謂「陳榮坤之病情並未惡化」等語，在當時尚無法立即判斷，尚不得以事後陳榮坤病情未曾惡化之結果，反推當時被告應有挪床之義務，蓋任何醫師包含被告對於陳榮坤病情是否發生變化，均難有預見之可能，遑論得以被告於94年1月10日凌晨巡視神經外科加護病房時，陳榮坤病情未惡化乙節，即認被告應負挪床之作為義務，其理不言可喻。
㈥關於被告是否有採以於急診室「加床」並施行手術之作為義
務？⒈對於被告是否如公訴人所稱應於急診室加設加護病床，安裝
神經外科加護病房當時閒置未使用之顱內壓監測器及呼吸器，使邱小妹得以在仁愛醫院進行手術及術後之醫療照顧之義務？惟於討論被告有無違反公訴人上開所稱之作為義務前，實應審究於案發當時仁愛醫院是否具有完備之條件及能力，得在全院無加護病房之情況下，尚得於急診室加裝設施以進行小兒腦神經外科手術，並提供術後照顧？若仁愛醫院在客觀條件下，根本無從施行小兒腦神經外科手術並提供術後照顧，「加床」於客觀上根本不可能實現即無期待之可能性，自無強命被告就此不可能之事負作為義務，進而論以過失致死之罪責。
⒉觀仁愛醫院小兒腦神經外科手術所需具有之能力及設備而論：
⑴一般醫護人員所需具備之專業能力，及醫院應具有之設備，
按行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所載鑑定意見稱：「對於施行小兒腦神經外科手術，目前醫療法並無特別規範，神經外科醫師均可施行之。但兒童並非僅是成年人的縮小，醫護人員除了需要特別的細心與耐心之外，亦需要對小兒的特質（如病情變化快，容易失溫，不易表達問題及難以配合或合作，靜脈注射困難，抽血困難，各種導管置放不易等）具有經驗，醫院最好具有各項兒童用的設備，包括氣管內管，開顱手術器械、監視器，保溫毯，呼吸器等等，在危急的情況下，部分成年人用的設備或器械亦可用於小兒，但顯得粗大且不合適，難以進行較精細的手術，亦有部分成年人的器械因為尺寸不合，完全無法用於小兒。」可知，所謂「加床」並非增設一張通念之普通病床，其為能供作小兒神經外科手術之用，自須能裝設備有各項用於小兒包括氣管內管，開顱手術器械、監視器，保溫毯，呼吸器等設備之病床。
⑵就仁愛醫院過去之情形而論，該院尚無「加床」之規定，更
未曾發生過加床之情形（參見李彬州於原審95年2月20日證述）。若以仁愛醫院於案發時所具有之設備及條件觀之，除全院無小兒加護病房之設置外（按：僅有新生兒加護病房，自無法供予四、五歲兒童使用）由於仁愛醫院於平時即無能力收受小兒重症之病患，故諸多設備付之闕如。以呼吸器為例，由於吸氣容積不同，成人呼吸器管路與小兒不同，無法提供予小兒使用，否則將影響小兒驅動呼吸器之能力及二氣化碳之排除。而仁愛醫院於案發當時，確無完整之小兒呼吸器可供使用，此有下列證據可資參酌：
①證人 楊惠雯 於原審95年4月3日審判時到庭證述：「在邱小
妹妹案發後，因為我們放完假回來，當時我正在成人加護病房值勤，護士小組在上班時間要我尋找看有無小兒呼吸管路，我尋找之後有一套嬰兒呼吸器材，當時零件不齊全，並沒有小兒的呼吸器材。」、「（這個小兒的呼吸器管路與成人有何不同？）不同的地方是吸氣的容積不同，但呼吸器是一樣的。」、「（大人的呼吸器管路是否可以提供小兒使用？）不行，因為他的容積大於小兒所需要的吸氣容積，會影響小兒驅動呼吸器的能力及二氧化碳的排除。」、「九十一年八月到這家醫院時，我知道加護病房有一套小兒呼吸器管路，但這套零件不完整」、「我沒有跟其他人報告，其他呼吸治療師都知醫院裡面這套小兒呼吸管路是不齊全，當時醫院共有五位呼吸治療師。」等語，可見仁愛醫院尚無可適用的小兒呼吸器。
②復參酌台北市立聯合醫院95年5月12日於原審函覆內容表
示：「...二、有關來函說明欄第二項第一點經查證：本院設有於四個月以下之新生兒呼吸器管路放置於新生兒加護病房，94年1月10日當日沒有完整的小兒呼吸器管路設備。三、本院成人加護病房內設有成人呼吸器兼具小兒呼吸器功能，但設定方式與成人不同且小兒管路組件不齊（如連接集水杯連接頭、潮濕器接頭。）」。由該函足徵94年1月10日當日仁愛醫院確實沒有完整的小兒呼吸器管路，且此欠缺情形已達數年之久，突顯仁愛醫院平日即無處理小兒重症病患之條件及能力。
③證人李彬州醫師在提出急診加護病房加床之建議後，嗣亦
考量小兒呼吸器管路問題，確認「加床」係不可行，而決定轉院，此可參見李彬州於證稱：「（甲○○知道你們急診加護病房加床的建議之後，他如何答覆？）那時候甲○○提到小孩子呼吸器及管路很複雜，可能急診加護病房無法處理，他這樣說我們就知道小孩子東西很多與一般不同。」、「因為第三通電話甲○○有說過小孩子呼吸器、管線比較不易張羅，我也知道這確實不易張羅，所以我才沒有再通知甲○○，就決定送童綜合醫院。」及「（第三通電話中甲○○有跟你提到小孩子術後的器材有問題，是指醫院沒有這方面的器材，還是要移到急診加護病房有問題？）他有講呼吸器部分，因為小孩的呼吸器與管路是不一樣的，因為我們醫院沒有小孩的加護病房，所以可能沒有小孩用的呼吸器及管線，我們醫院小兒科並沒有收重症病人，所以我認為我們醫院小兒科沒有這些器材。」等語，亦足證明被告辯稱仁愛醫院設備不足應屬非虛。
⑶再者，由於急診室與三樓神經外科加護病房所使用之電腦
系統並不相同，縱於院內尚有閒置未用之顱內壓監視器等，亦無法將其安裝於一樓急診室內使用，且此亦攸關術後照護之問題，絕非僅僅於急診室內「加床」所能解決，仁愛醫院歷來無於急診室加床進行開顱手術之例，則小兒開顱手術是否得順利遂行，實有疑問，此有下列證據可資證明：
①證人蕭勝煌於94年1月20日偵訊時證稱：「（甲○○醫
師告訴術後照顧無法完成問題何在？）因為急診加床的話，顱內壓監測系統及小兒呼吸系統管路無法在急診室完成監視器畫面的接通（腦壓波型無法顯現），因為3樓ICO是採HP系統，急診是日本光電系統，兩者不同，且不能相容，仁愛醫院從來沒有在急診室完成加床的開顱術」（見他字609號2卷第79頁）。
②證人 金美玲 （即仁愛醫院急診護理長）於台北市政府94
年1月23日調查時陳稱：「（急診ICU有無顱內壓監測器？）沒有」、「（哪裡有此設備）可能3樓加護病房才有」、「（可否調借？）我們從來沒有借過，所以不確定」等語（見他字609號2卷第142、143頁）。
③證人林翠娟（即仁愛醫院3樓加護病房護理長）於台北
市政府94年1月15日調查時陳稱：「（請問醫院顱內壓監測器共有幾台？可否推到急診室？）只有2台，可移動，但須視急診有無中央監視系統醫療設備可連接使用」、「（急診EICU如要借顱內壓監測器，能否？）借東西當然可以，但通常神外開刀都住在3F加護病房，我到任一年多，不記得有住EICU的，ICmonitor在3FICU可任意移動至任何1床使用，但EICU不確定可使用」等語（他字609號2卷第146頁）。
④可徵，以當時仁愛醫院所具備之客觀條件而論，並無足
夠之設備可施行小兒腦神經外科手術。如檢察官認為被告未立即實施手術為不作為，相對的，被告即應為開刀之作為義務，則依照此種推論，被告在「仁愛醫院設備不足下所為之開刀行為」應被認為適法，但，此種價值判斷的延伸，豈不認為「醫生在醫院設備不足下，仍應該刀」是正確的價值判斷？此種價值判斷，對病人之權亦保護，亦非周詳（詳如後述）。
⒊對於「術後照顧」部分：
⑴參酌行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見稱：「依腦
神經外科之醫療常規，嚴重頭部外傷病人之治療，手術為重要之治療，但是手術後仍有5天左右的危險期，且手術後之醫療照顧比手術本身還重要，如無加護病房床位，即無法後續嚴密周全之照顧」可參。
⑵所謂「術後照顧」，以小兒腦神經外科而言，醫護人員所
應具備之特殊專長或訓練，及醫院應具有設備，依行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見亦認：「頭部外傷病患的『術後照顧』（以小兒腦神經外科而言）主要包括24小時監視病患的生命徵象（必須有小兒生理監視器，通常為加護病房的配備），監視病患的神經學情況及是否有變化（昏迷指數、瞳孔大小、瞳孔對光反應，眼球運動，四肢活動力，神經反射，協調動作等，醫護人員必須具備小兒神經學知識及小兒神經學檢查基本技巧），監視及治療顱內壓升高（最好有顱內壓監視器，常需要有小兒呼吸器維持過度換氣降低顱內壓，降低顱內壓藥物等），各種導管的置放及照顧（氣管內管、動脈導管、靜脈留置導管、導尿管、腦室引流管等），最重要的是病人有變化時必能立即施行電腦斷層掃描檢查，若有再出血或難以控制的腦浮腫，常常須要再度手術，醫護人員最好兼具治療及照顧小兒及神經外科病患的經驗或訓練。」⑶依仁愛醫院之情形觀之，如上所述，由於該院區無小兒加
護病房之設置，其條件及能力上，並無處理小兒重症之能力，故在重症治療所需設備，亦多所欠缺（此由小兒呼吸管路不齊，經年未予補足等情，亦得證明）。是以，仁愛院區平時即無收受及處理小兒重症病患之能力，遇此需施行小兒腦神經外科手術，更難具有符合上開鑑定報告所載設備、經驗及能力。況施行手術及術後照顧，本屬一體，實難強行切割，目前醫療實務上之運作亦係如此，此有下列證據可資證明：
①證人李明鍾於原審95年7月13日之證述：「其實就硬腦下
出血的病人開刀只是治療的一小部份，後續的照顧才是最重要，如果只有開刀沒有治療，這小孩開不開刀是一樣的，你開了刀就要照顧，必須要有相關設備，才有辦法作後續治療。否則開完刀沒有照顧，這小孩子只會更壞不會更好。」、「邱小妹只有五歲，是安置在小兒加護病房，但是因為是神經外科的病人，所以要神經外科的腦壓監測、床要有配合調整腦部高度，其餘小兒加護病房都會有。」、「目前台灣有專門設神經外科小兒加護病房的只有榮總，至於童綜合醫院是小兒加護病房有腦神經外科的設備，如果?有這些設備，一般的小兒加護病房不敢收這樣的病人。」、「（就本件邱小妹及仁愛院區診斷的情況，有無可能因為仁愛醫院沒有小兒加護病房的設備，由仁愛醫院的醫師作開顱手術之後，再轉到其他醫院作術後治療？）重點是有沒有把握在術後找得到醫院，我們醫院的作法是病人從開刀房有專門電梯直接送到加護病房，因為治療是延續的，不可能說開完刀之後再為轉診的聯繫。」及「我們沒有碰到開完刀後轉到其他醫院作術後治療的，如果送到其他醫院，在過程中有可能無法確定救護車上的維生系統與加護病房相同，而且在加護病房的維生系統是屬於自動性的，而且有專人在旁監看，救護車上的救護人員只是一般的救護訓練人員，無法照顧神外手術後的病人」等語。
②證人李彬州醫師於原審證稱：「（以你急診室的經驗有無
開完刀之後將病人送到其他醫院的加護病房？為何沒有）據我的經驗沒有，因為開刀與開刀後續的照顧是同一件事情，所以不可能只處理一半，就把另一半交給其他醫院」等語。
③承上所述，術後之醫療照顧既比手術本身更為重要，如無
加護病房，即無法後續嚴密周全之照顧。因此，在無加護病房即未能提供完整治療之情況下，倘留滯病患進行手術，不僅有違醫學倫理，亦不符病患之最大利益。參諸行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：「所有醫院均無法達到理論上的「『立即』清除血腫」，依當時仁愛醫院人員及設備條件，雖然有可能『儘可能的快』手術清除血腫，但若不考慮後續的加護照顧問題（已經無加護病床，即使勉強加床亦無加護病房的品質），而在無法提供夠水準的完整治療的情況下卻留滯病患，斷然決定進行手術，未必符合醫學倫理為病患爭取最大利益的精神。」，並核以行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會之決議書亦認：「是以，被懲戒人明知對病人無醫療能力而將病童勉強留下進行開顱手術，除反致有違醫學倫理外，於病人安全並非有利。」⒋復查，被告當時確實曾詢問過乙○○加床之可行性，並非對李彬州所提加床之建均議置之不理，此觀：
⑴被告乙○○於偵查時供稱：「我是在凌晨4點左右接到甲○
○醫師的電話，…急診提出可以在急診加護病房加床手術，他詢問我加床是否可行，還是要繼續進行轉院，我們經過討論後，急診加護病房加床後，無論是設備或人員訓練都無法與一般的標準加護病房相比，我們認為無法提供該女童的術後照顧，…」（見他字609號2卷第21頁）等語。
⑵另參以證人李彬州醫師於原審證稱：「（第三通電話你告訴
甲○○其他醫院沒有加護病房，也告訴他加床，有無告訴他要去與乙○○討論）電話上沒有提要他去與乙○○討論，但我那通我自己希望他可以與乙○○討論，第四通甲○○打電話給我時，我確定他有跟乙○○討論。」、「（第四通甲○○打電話給你時，在電話中如何說到他與乙○○的討論內容？）第四通他說他與乙○○討論過，認為這個病人可能轉院比較好。」
㈦關於被告甲○○、乙○○轉院之建議，是否違反醫師法第21條之救治義務？⒈按緊急醫療救護法第35條規定：「醫院對緊急傷病患應即檢
視，並依其醫療能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延；其無法提供適切治療時，應先做適當處置，並協助安排轉診至適當之醫療機構或報請救護指揮中心協助。」，暨醫療法第73條：「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診。」分別定有明文。是以，對於病患若因人員、設備、專長能力，無法提供完整之治療時，即應安排病患轉診至適當之醫療機構接受救治，方符醫學倫理及病患之利益。
⒉參以行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：「…這種死
亡率高及術後變成植物人的機率亦高的情況，醫師必須充分與家屬溝通了解才進行，亦要尊重家屬的意願及決定，挽回病人生命卻變成植物人未必是對病人及家屬最有利的決定。本案例當時並無家屬可溝通，大部分的神經外科醫師應會以挽回生命為首要考量，做出即時進行開顱手術的決定，但沒有能力或設備不足地方，就應該即刻轉診。」、「所有醫院均無法達到理論上的「『立即』清除血腫」，依當時仁愛院區人員及設備條件，雖然有可能『儘可能的快』手術清除血腫，但若不考慮後續的加護照顧問題（已經無加護病床，即使勉強加床亦無加護病房的品質），而在無法提供夠水準的完整治療的情況下卻留滯病患，斷然決定進行手術，未必符合醫學倫理為病患爭取最大利益的精神。」，並核以行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會之決議書亦認：「被懲戒人明知對病人無醫療能力而將病童勉強留下進行開顱手術，除反致有違醫學倫理外，於病人安全並非有利。」可知，在仁愛醫院無加護病房且無足夠設備得施行小兒腦神經外科手術之情形下，對邱小妹所為「轉院」處置，應無不當。
⒊又被告於該事件中所為轉院建議，及相關聯繫處理，審查其有無違反義務之行為：
⑴證人李彬州於原審審判時證稱：「（第三通電話你告訴甲○
○其他醫院沒有加護病房，也告訴他加床，有無告訴他要去與乙○○討論？）電話上沒有提要他去與乙○○討論，但我那通我自己希望他可以與乙○○討論，第四通甲○○打電話給我時，我確定他有跟乙○○討論。」、「（第四通甲○○打電話給你時，在電話中如何說到他與乙○○的討論內容？）第四通他說他與乙○○討論過，認為這個病人可能轉院比較好。」、「（第四通電話之後，找到童綜合醫院，你是否決定要邱女童送到該院？）先確定其他醫院沒有，且EOC也找不到其他醫院，並確定童綜合醫院是否可以立即開刀，再確認女童是由誰監護，此部分有問家暴中心，問我們是否可以立即轉院，因為該女童的監護人並不在我們院內，這些都確認後，家暴中心社工簽了治療同意書後，我就決定將邱女童轉院。」、「（是否有跟甲○○聯絡，要將邱女童送往童綜合醫院？）沒有。」可見最後轉送童綜合醫院之決定，係由證人李彬州所為，被告甲○○、乙○○在事件當時，均不知邱小妹被轉往臺中童綜合醫院。
⑵復觀諸被告乙○○於偵查時供稱（他字609號2卷第21頁）：
「我是在凌晨4點左右接到甲○○醫師的電話，…他說目前有一位病患是四歲女童，頭部外傷，造成右側硬腦膜下出血，需要緊急手術，當時院內沒有加護病床，他已經安排轉診，但是台北市市內沒有床，可能需要尋求台北市以外的加護病房，且已在進行中，急診提出可以在急診加房手術，他詢問我加床是否可行，還是要繼續進行轉院，我們經過討論後，急診加護病房加床後，無論是設備或人員訓練都無法與一般的標準加護病房相比，我們認為無法提供該女童的術後照顧，也曾考慮移動三樓之加護病房，但是一般轉床需要醫師篩檢病人，並或得該床家屬同意，才可轉床，需要花費一段時間，經過評估後，我們認為經過EOC可以在台北附近找到完善照顧的地方，是我們建議轉床」等語。
⑶由上可知，被告甲○○確實將與證人李彬州對於邱小妹會診
之情形告知乙○○，包括病患情況需緊急手術，院內沒有加護病床，被告二人雖均建議轉診，但台北市內無加護病床等情，為可確定之事實；被告甲○○曾就李彬州醫師所提於急診室加床手術之建議，報告予乙○○詢問其可行性，甚就移動三樓加護病房之可能性進行評估，經被告乙○○考慮並為轉院之決定後，被告亦將此結論轉知急診李彬州知悉。
⑷揆諸行政院衛生署懲戒覆審委員會對被告有無違反醫師法事
件所為之決議：「次查被懲戒人（即被告）於2時40分接獲急診室李彬州主任的第2通電話詢問神經外科病床占床情形，並得知邱小妹之病情及診斷，因腦部嚴重受創，必須住院開刀治療，被懲戒人檢視當時神經外科加護病房（8床）已滿床，又幼童硬腦膜下出血開顱手術，並非該院醫療能力及設備所能處理，依醫療法第73條之相關規定，遂建議轉院；又被懲戒人鑑於急診室主任李彬州醫師專科資歷及醫療專業判斷均較其為資深，故依李主任之診斷及處置，以電話向當日值班的神經外科主治醫師乙○○報告，經劉醫師作出轉院治療之決定，並無不當之處，至於上開轉院決定及往後判斷、處置等，均應由主治醫師負責，此乃醫療常規。嗣於凌晨三時多，因EOC轉院作業機制失靈，當被告知台北市內無床可轉時，被懲戒人再度以電話告知主治醫師乙○○，如有任何變更原決定之可能，亦該由劉醫師指示被懲戒人，因被懲戒人僅是住院醫師，故關於此部分，被懲戒人已盡住院醫師應有之責任。至EOC轉診作業失靈，將邱小妹轉送至台中縣梧棲童綜合醫院，並非被懲戒人所能預見，亦非被懲戒人所該負之責任所在。」益證本件EOC轉院作業失靈、證人李彬州未將轉院之結果告知被告甲○○、乙○○均有可議之處，尚難以醫療體系在聯繫、協調上之作業問題，均歸責給二位被告。
㈧小結：⒈檢察官於原審論告書稱：邱小妹當時是一個垂死的生命，在
場沒有任何一位家屬在旁為她哭泣，為她的權益向醫院要求，懇求醫師盡一切的辦法；若非如此，除了李彬州醫師說的讓邱小妹在仁愛醫院等死，或是將邱小妹送往200公里以外的仁愛醫院二個選擇，事實上仍有更佳的方式。雖然邱小妹終究死亡，然她的一點點生還的機會是在二名被告的消極和怠乎職責間耗盡，被告等二人使邱小妹的死亡結果提早發生，由可能發生轉變成必然發生，此事實已灼然明確。被告甲○○曾說：會用一生機會證明，他是個有醫德的醫師，二名被告確實仍有這個機會證明；然而邱小妹沒有機會驗證，在她不幸的被父親毆打受重傷後，是否會有一點幸運生還的機會，或者在延長的生命中可以期待她的母親到場，陪她度過最後的日子，她沒有機會知道自己並非被世界遺棄的孩子等語。
⒉檢察官之論點充滿人道關懷，聞之令人動容，但違反醫師倫
理、不為醫德容許、或其行為不受病患喜愛等等，並不代表即屬刑事不法之行為。易言之，邱小妹的處境，令社會上許多人基於憐憫、不忍、關懷，而認為被告不作為為可歸責的理由。但基於罪刑法定主義之精神，不作為犯必有其法律上、契約上義務違反，始須負責，不能單從醫德、醫事倫理等道德規範或職業倫理等出發，否則，訴諸於感情的作為義務，將使構成要件陷於不確定性，而得任由個別法官之喜好，選擇自己喜歡的道德標準認為被告犯罪，將違反罪刑法定主義之精神。
⒊又如前述，邱小妹被送往仁愛醫院時，其身邊並無家人陪同
，加害人就是其最親近之家人，邱小妹之處境，唯有相信，相信醫師，相信現今的醫療體系會給其最好的處遇，並能救治其性命。但，本案救治邱小妹的過程中，整個醫療體系，出現了如下的可議之處：
⑴仁愛醫院在台北地區，已是規模甚大的醫院，竟然在如此規
模的醫院，缺乏小兒呼吸器及相關器材，缺乏能夠對邱小妹這樣的病患為妥適術後照顧的相關設備，這並非生活在台北地區民眾的期待，更超乎一般民眾的想像。一間如是規模的大醫院，由前開證人之證言，竟稱數年來，仁愛醫院均缺乏此類設備，實令人震驚。但在設備不足下，仍要求本件被告甲○○、乙○○為邱小妹開刀，認為被告甲○○、乙○○捨此不為，即應負過失致死之罪責，將整個醫院對於醫療器材、相關設備的欠缺所應受的非難，加諸於本案二個醫生上，其價值判斷上，顯非妥適。
⑵被告乙○○於原審審判時坦言：如果當時知道邱小妹將轉往
台中童綜合醫院，我不會同意轉院，其實除非是真的找不到床，我們當時還有其他的方式，例如向主任或院長呈報，他們可以透過其他的管道再去設法找到台北市醫學中心的病床等語（見原審96年6月5日審判筆錄）。由其供述更可體認，「有特權、有管道，即可能有病床」的醫界惡習仍屬存在。邱小妹並無家人陪同，連家人代其央求醫生，或是透過管道找到病床的機會都沒有。但是醫界縱有該等惡習，是否代表每一件找不到病床的案例，法院即以該項惡習認為「因為醫院一定有辦法弄到病床，所以不如是作為的醫師應課以刑責」？這顯然將醫界惡習，作為被告有罪之理由，亦把刑事不法內含與道德上之要求混為一談。
⑶EOC的運作，原係統計各醫院尚有多少病床，並對之作最有
效的利用。然而，94年1月10日當天凌晨，台北地區尚非無任何病床能收留邱小妹，並對其進行醫治。此觀證人陸玉田證稱：我有打電話到榮總查詢，但電話轉接後就斷掉了，我只有打一通等語（見本院卷一第167頁）。因證人陸玉田主觀認為榮總已無加護病床，電話轉接斷線後，又未再求證，邱小妹方轉往臺中之童綜合醫院。顯見EOC的調度系統，亦出了問題。如果當時查得榮總有加護病床，邱小妹亦不致於送往200公里以外之醫院，這個運作上出現大問題，亦應認為對於邱小妹的病情有所影響，但該運作之失靈，實不能歸責被告二人。
⑷就一般民眾而言，不管醫院如何對病人診療，由誰主治、由
誰會診、由誰開刀、由誰術後，整個醫師團隊，均應被認為是一個整體。從而，證人李彬州醫師在決定將邱小妹轉往200公里以外的童綜合醫院時，未再向被告甲○○、乙○○詢問，該部分之處置，亦有可議之處。雖然證人李彬州醫師主觀上認為被告甲○○連續三次表示轉院，再詢問其意見亦屬無用，但整個醫師團隊，本就應該對於渠等所為的任何決定負責，證人李彬州醫師未詢問被告二人對於轉往台中童綜合醫院的意見而決定將邱小妹轉院，正如同被告二人為轉院決定後，不積極瞭解邱小妹轉往何醫院的行為一樣，均有可議。但該等可議之處，尚難認為有何作為義務之違反，僅係醫德之問題，尚非刑事不法之行為。
⑸故仁愛醫院當晚有加護病床、有相關之設備，被告甲○○、
乙○○仍為轉院之處置，不為救治，該等不作為當然符合刑事不法之範疇。但該日滿床是事實、設備不足是事實，如果認為在此等情況下，猶要求被告應對邱小妹立即開刀，則若甲○○、乙○○不顧其他醫院亦係滿床的情況下，仍將邱小妹轉往台大等教學醫院，台大的醫師是否在滿床的情況下，如不立即開刀，是否亦應負同樣的刑責？從此價值判斷可知，要求醫院在滿床的情況下，猶應以加床的方式為之，勢必增加護理人員及術後照顧人員的負擔，亦顯然超過醫院可承受之範圍。如果加一床可行？加二床為何就不可行？加十床又是否可行？任意認為加床可行，顯然缺乏具體可資遵循的判斷標準。就挪床部分，顯然無視於另一個在加護病房病患的權益，如果挪床，導致被挪床之人發生死亡的結果，醫生是不是也要對之負業務過失致死的責任？從而，本院認為，本案正體現整個醫療體系或多或少均出了問題，實不應將醫療體系所出現之問題，以由被告二人負刑責，這並非刑事案件所欲達成的目的。
⑹對邱小妹的處境，法院甚為遺憾，法院也了解社會上的反應
，法院期待每個醫生皆以 希波克拉提斯 之誓詞「准許我進入醫業時，我鄭重地保證自己要奉獻一切為人類服務...病人的健康，應為我首要的顧念」為志，本件被告甲○○、乙○○對於邱小妹整個急救過程中，欠缺理想中醫師對病人應有的熱忱與關懷，固係事實。然就如日劇「白色巨塔」裡里見 修二 曾言「我認為，法庭不是譴責醫師的地方，而是讓醫療進步的地方，醫師擔心過度，就無法使醫療進步，萬一發生不幸的結果，醫生應坦然接受，並且追究其原因，醫療才能進步，法庭，就是這種地方」，如前述，本院既查無積極證據證明被告甲○○、乙○○有何公訴人所指訴之業務過失致死罪行，因不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告均無罪之諭知。
六、原審因認公訴人所舉之證據，尚不足為被告二人有罪之認定，而就業務過失致死罪部分，為被告等無罪之判決，尚無違誤，公訴人仍執前詞上訴，指摘原判決就此部分為無罪之諭知，有所違誤，請求撤銷改判，並無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第215條，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國97年1月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。