裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第255號上訴人即被告 張桐生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第836號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張桐生分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月26日晚間9時許，在其位於桃園市○○區○○街000巷0弄0號住處，先以將毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣旋於上開時、地，以將毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。後於108年1月27日下午4時46分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗前毛重0.65公克，驗餘毛重0.6439公克）、削尖吸管3根、殘渣袋3個及注射針筒3支。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第74頁）；而上訴人即被告張桐生（下稱被告）於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷第66至68頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見。再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院均不爭執其證據能力，被告於原審亦不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠被告雖未於本院審理時到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於
警詢（桃園地檢署108年度毒偵字第857號卷第11頁正反面）、偵查（同上卷第47頁反面）、原審（原審卷第61、68頁）均坦承不諱，且被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號：108H-051號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北（下稱藥物實驗室）於108年2月12日出具之UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、楊梅分局楊梅派出所搜索扣押筆錄、楊梅分局扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片
9張、藥物實驗室於108年2月13日出具之UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1紙附卷（前揭偵查卷第20至26、28至30、54、55頁）可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因1包（驗前毛重0.65公克，驗餘毛重0.6439公克）、削尖吸管3根、殘渣袋3個、注射針筒3支可憑，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1144號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第1963號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，再經原審法院以89年度毒聲字第6636號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄90年3月13日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，同案並經為桃園地檢署檢察官以90年度戒偵字第367號為不起訴處分確定。詎於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，又因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第80號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，復經原審法院以92年度毒聲字第2690號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄93年2月11日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，同案並經原審法院以92年度壢簡字第510號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定乙節，有原審法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前①於98年間因竊盜案件，經原審法院以98年度壢簡字第
506號判決判處有期徒刑3月確定；②於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1381號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；③於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度訴字第625號判決判處有期徒刑3年6月確定；④於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第2517號判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，嗣經上訴，由本院以103年度上易字第934號駁回確定；上開①至③所示之罪，先經原審法院以99年度聲字第4086號裁定定應執行刑為有期徒刑4年8月確定，於102年1月25日縮短刑期假釋併付保護管束出監，惟於假釋期間因違反保護管束期間應遵循事項致其前開假釋遭撤銷，須再入監執行殘刑1年2月又19日，而前開殘刑復與上開④所示之罪接續執行至1
05年8月13日始縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；按刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋著有明文。是本件考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，其中不乏與本案施用毒品之犯罪類型完全相同者，足徵被告對刑罰反應力之薄弱，是認本件適用刑法第47條累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就本件被告所犯之2罪，均加重其刑。㈢按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）；再自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。被告於原審雖以其有自首之情事，請求從輕量刑云云。惟本件查獲經過係被告因通緝為警逮捕，員警該時依法對被告實行附帶搜索，搜索前，員警詢問被告身上有無藏有違禁品，被告回稱沒有，且刻意閃躲扭動身軀企圖躲避員警檢查，俟員警發現被告褲襠處有不明物品再度詢問被告，被告仍未坦承，反回覆員警：「我不知道有沒有，你就口袋摸摸看」等語，後員警才自被告褲襠處取出一盒裝物品，開啟後發現內有削尖吸管3根、毒品殘渣袋
3個、注射針筒3支等物乙情，有楊梅分局108年7月8日出具之楊警分刑字第1080019870號函及附件警員之職務報告
1份在卷（原審卷第73至75頁）可稽，足見被告為警逮捕時，並無主動交出上開物品而向警方自首，故縱使被告嗣後在警詢筆錄中坦承施用毒品之犯行，其時點亦落在員警因搜得被告施用毒品之犯罪工具，具確切根據，進而對被告衍生其涉嫌施用毒品之合理懷疑之後，從而揆諸前開判例意旨，本件被告事後供認其施用毒品之犯行，當僅屬自白，尚與自首之要件有間，並無適用自首減刑之餘地，附此敘明。
三、沒收㈠扣案之白色粉末1小包（驗前毛重0.65公克，因鑑驗取用0.0
061公克鑑定用罄，驗餘毛重0.6439公克公克），經送驗結果確檢出第一級毒品海洛因之成分，此有藥物實驗室於108年2月13日出具之UL/2019/0000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可考，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；再因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之削尖吸管3根、殘渣袋3個、注射針筒3支，均係被
告所有，並供其為本案犯行所用，業據被告供承在卷（原審卷第61頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收。
四、原審認被告施用第一級、第二級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條，第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，審酌被告明知毒品對身心危害甚鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案施用毒品犯行，所為實屬不該，然考量施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，尚未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，且被告於偵審期間始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告教育程度為專科肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、7月。定應執行刑為有期徒刑為1年1月。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.6439公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之削尖吸管3根、殘渣袋3個、注射針筒3支，依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。查海洛因、甲基安非他命屬於第一、二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其未戒除施用毒品之慣習，實屬不該，又被告所為之施用第一級、第二級毒品犯行，均屬累犯，經原審定應執行刑後，其刑度已大幅減低，已屬寬待，而被告坦承犯行之犯後態度，原審業予以審酌其非難性較低而為適當之量刑，自無再予減輕其刑之理由。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨，仍執其家庭生活情況，暨其所犯尚無嚴重破壞社會秩序，請求從輕量刑以利自新云云，為無理由，應予駁回。
五、本院定於109年3月3日上午9時30分行審判程序，並於109年2月4日將審判程序傳票合法送達被告，由被告之同居人代為收受，有本院送達證書在卷（本院卷第67頁）可佐。而本院於同年3月3日行審判程序時，分別於上午9時30分及10時4分點呼被告，被告均未到庭，是被告係經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。又被告雖於當日另行具狀表示因路況不熟悉致不能按時到場，聲請變更期日傳喚云云（本院卷第77頁），惟此乃係可歸責自己之事由，自非屬審判程序不能到庭之正當理由，故被告前揭聲請為無理由，礙難准許，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官范家瑜中華民國109年3月24日