臺灣高等法院108年度上訴字第3668號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3668號刑事判決

裁判日期：民國109年03月24日

裁判案由：違反森林法

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3668號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鍾春財上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第458號，中華民國108年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19615號、第26629號、第30575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾春財明知渠於民國107年9月11日某時，在桃園市復興區下巴陵產業道路旁草叢內（非國有林班地），所發現用黑色塑膠袋分裝成數袋，相互堆疊，塑膠袋外再鋪以雜草遮掩之 肖楠 木塊117塊及碎木3包，係某姓名年籍不詳之人，潛入行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所轄之國有林班地竊得後，移出林班地轉至該處藏放之森林主產物，竟基於竊盜之犯意，著手將上開 肖楠木 塊及碎木搬上其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內而竊取之。嗣於同年月17日晚上7時48分許，駕駛上開車輛將上述盜贓肖楠木塊及碎木，運至新北市○○區○○街0號停車場停放，適為新北市政府警察局板橋分局員警巡邏查獲，並扣得前揭肖楠木塊及碎木（已發還）而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告鍾春財於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示不爭執（見本院卷第86至89頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，迭據被告於偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即新竹林管處大溪工作站技士 黃文韡 於警詢及原審審理時證述明確，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、林務局新竹林區管理處檢尺明細表、查獲現場暨贓證物照片、被害位置圖、正射影像圖、行政院農業委員會0000000000號貴重木樹種之公告等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用說明：
(一)森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依，行政院農業委員會訂頒「國有森林產物處分規則」第3條第1款明定主產物意指生立、枯損、倒伏竹木及餘留根株、殘材。並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其生長之土地分離而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材。不問其與所生長土地分離原因，出於自然力或人為；縱使是他人盜伐未運走之木材，既仍在管理機關管領力支配，予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年度台上字第860號裁判先例參照）。依上說明及森林法之立法意旨，可知構成森林法第50條第1項之竊取森林主產物罪，以行竊者將位於林地內之森林主產物，移出林地以外，且於破壞管理機關對該森林主產物之管領力之同時，建立自己對該森林主產物之管領力，始足當之。若行竊者係在林地以外，竊取他人所持有之森林主產物，僅得論以一般之竊盜罪，尚無森林法刑罰規定之適用。經查，本件遭竊肖楠木為被告發現之地點，依其所述係在桃園市桃園區復興鄉中巴陵段產業道路旁之草叢內，此地點經證人黃文韡於原審審理時具結證稱「（剛剛被告說到2次被查到的肖楠木在中巴陵的產業道路旁，這是屬於林地？）屬於原住民保留地，不是林班地。他講的路再進去就是林班地。」、「（他講了2個取得肖楠木地點，你都有跟著去勘察？）沒有。但是我有根據現場人員所指出來的座標位置做被害告訴的資料移送給檢方。」等語明確，是被告取得系爭肖楠木及碎木之地點，既然非屬林地，自不得以竊取森林主產物罪論處。又被告復供稱其發現系爭肖楠木及碎木時，係用黑色塑膠袋分裝成數袋，塑膠袋外再鋪以雜草遮掩，置放於產業道路旁草叢內，佐以肖楠木乃具高經濟價值之木材，是系爭肖楠木顯然為不詳之人自林地內竊取後，移至該處予以藏放而非棄置，意即並非無人持有之物，被告著手取之，核其所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。檢察官起訴認被告係犯森林法第52條第3項、第1項第6款之使用車輛搬運竊取森林主產物貴重木罪，容有誤會，惟起訴之客觀事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
(二)另被告行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日生效。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
」修正後同條項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定之結果，修正後之規定大幅提高罰金刑上限，顯非有利於上開被告，是依刑法第2條第1項規定所揭示之「從舊從輕」原則，應適用修正前之刑法第320條第1項規定處斷。
三、檢察官上訴意旨略以：被告已承認前揭肖楠木117塊及碎木3包係山老鼠所盜伐，其竊而取之，可見被告明知他人在林地內所竊取之森林主產物，而竊取之，倘僅因被告辯稱其係在林地以外之產業道路旁偷盜，即論以普通竊盜罪，豈不使森林法之立法目的失其意義等語。經查：被告為警查扣之肖楠木之數量甚重，木材體積亦龐大，然檢察官並未提出事證證明系爭肖楠木，絕不可能如被告所稱係在桃園市復興區下巴陵產業道路旁發現而竊盜，從而，法院尚無從遽認被告前開辯解為不可採。再按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責（最高法院102年度第14次刑事庭會議㈠決議參照）。易言之，共同正犯之成立，共同犯罪之意思固不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯，然必以行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，亦即在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，始得令其對於全部所發生之結果，共同負責。倘行為人間並無相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪之情形，即難謂有行為分擔之可言，縱係在同一現場犯罪，仍屬同時犯罪之單獨犯（學理稱為同時犯），而非共同正犯，行為人僅需就各自行為負責，要無令其就其他正犯之犯罪行為負責之餘地，否則即與刑法所採意思責任主義有違。次查，被告於警詢時稱「我都知道一些山老鼠會在山裡林班地盜伐，然後運送到那裡，以便運出去，我就趁機去偷那些木材」等語（見偵字第26629號卷第6頁反面），而檢察官並未提出積極事證，證明此種情形不會發生，故而就檢察官所舉事證及法院調查所得證據，尚無法證明被告為在林班地下手盜伐之人，亦無法證明被告與在林班地盜伐之山老鼠間，已形成一個犯罪共同體，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，以遂行共同犯罪之目的，是亦難以共同正犯論擬。是檢察官此部分上訴意旨，尚非可取。
四、被告前因違反森林法案件，經原審以106年度審易字第3163號判決處有期徒刑6月確定，並於107年4月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可據，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌其前罪與本案所犯之罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，具有高度相似，再斟酌被告犯罪所反應之人格特性，權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，因累犯規定加重其刑，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，是依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確，依普通竊盜罪論處，並審酌被告為具相當社會經驗之成年人，不思以正當途徑獲取財物，竟為圖一己私利，明知查扣之肖楠木117塊及碎木3包係屬政府公告之貴重木樹種，且為他人在林班地盜伐之物，竟無視國家對森林資源之保護，率爾行竊，侵害國家重要森林資源，所為實不足取，兼衡其所竊取之肖楠木之數量為數不少、重達277.1公斤，價值新臺幣（下同）55萬4,200元及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明被告用以搬運之車輛不予宣告沒收之理由（詳後述）等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，就犯罪工具以不宣告沒收為宜，亦合於法律規定（詳後述），檢察官就有罪部分上訴如前揭意旨，核無理由，應予駁回。
六、沒收部分：
(一)犯罪工具部分：⒈按刑法第38條第2項前段明文規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」，另第38條之2第2項則明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，該立法理由說明「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」。又前開法條所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2項、第3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用，此有最高法院107年度台上字第4337號判決意旨足資參照。
⒉本件扣案之自用小客車1輛（車號000-0000號），雖為被告所
有，且曾用以犯前開事實欄所載之罪作為載運竊取之物之交通工具，然該車輛並非違禁物，亦非專供竊盜所用之物，斟酌該車輛之財產價值非低廉，若併予宣告沒收，對被告原有財產之損害甚鉅，顯失公平，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。原審就此項扣押物應否沒收之裁量權行使，衡酌其係以犯罪預防之目的及比例原則考量，而不予宣告沒收，在客觀上並無明顯濫權或失當，尚難遽指為違法，檢察官上訴請求本院予以宣告沒收，尚非有據，是檢察官就此上訴，核無理由。
(二)次按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第5項明文規定，其立法意旨為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收等旨。本件扣案肖楠木塊117塊及肖楠碎木3包，為被告之犯罪所得，然已實際合法發還被害人新竹林管處保管，有贓物認領保管單1份在卷可憑，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵等旨，經核與法律規定亦無不合。
參、免訴部分
一、公訴意旨另以：被告於107年7月7日晚間10時50分許，在其位於桃園市○○區○○路0000巷0號居所前，欲駕駛車號000-0000號自用小貨車出門之際為警盤查，而在該車輛後車廂內及居所內查獲肖楠木塊306塊，繼於同晚11時47分許，帶同警員至其桃園市○○鄉○○里○○○00號戶籍地，再扣得肖楠木塊112塊，檢察官因此推認被告於106年11月22日後至107年7月7日間某不詳時間，駕駛車號000-0000號自用小客貨車，至桃園市復興區中巴陵某處，竊得上開肖楠木，涉犯森林法第52條第3項、第1項第6款之使用車輛搬運竊取森林主產物貴重木罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號裁判先例參照）。復按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，想像競合犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院88年度台上字第3802號判決意旨參照）。
三、訊據被告固承認有於107年7月7日晚間10時50分許、11時47分許，先後在桃園市○○區○○路0000巷0號居所及桃園市○○鄉○○里○○○00號戶籍地為警查獲，並查扣肖楠木塊418塊（下稱本次查獲）等情，惟供稱：警員本次查扣之肖楠木塊，與其於106年11月22日為警查獲之肖楠木，係同次同批竊取，因前次為警查獲時，未全盤供出所有竊贓肖楠木之去向，致再次遭警查獲，且前次竊盜肖楠木部分，業經法院判決有罪確定。經查，被告前於106年11月19日下午5時、晚間7時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往桃園市復興區華陵里中巴陵桃116線3公里處，接續搬運肖楠木塊（下稱前次竊盜），繼於同年月22日下午5時20分許，為警在其桃園市○○區○○里○○○00號戶籍地查獲，並扣得肖楠木塊68塊（下稱前次查獲），經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審法院於107年8月22日以107年度審訴字第822號、第861號判決認被告犯森林法第50條第1項之搬運贓物罪，而判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣30萬元，於107年10月2日確定，有本院被告前案紀錄表及該刑事判決在卷可稽。
四、檢察官上訴意旨指被告雖稱本次為警查扣之肖楠木塊，與前次為警查扣之肖楠木塊，係同次同批竊得，何以107年7月7日所查扣之肖楠木塊外觀、切面會如此之新乙節。經查：證人即本次在被告信義路居所查獲肖楠木之警員 佘世國 ，於本院審理時證述查獲經過：係被告與女友吵架，警員據報到場，在現場屋內聞到肖楠木的味道，因而在上址廚房查獲到大量肖楠木塊等情，並稱：木頭究是新痕、舊痕非專業人員無法判斷，該由林務局人員來判斷等情（見本院卷第125至128頁），而證人新竹林管處大溪工作站技術士 林明輝 於本院審理時證述：木材狀況為乾燥，一般戶外所見的木頭一樣，木頭是舊的，切面是有新有舊，因為會混在一起，無法辨識是否為同一批木頭、最近裁切等情（見本院卷第172頁），參以被告於本院審理時供稱我拿下來時，要帶到信義路居所前裁切，證人即林管處人員看到零碎部分是我裁切的，所謂的新痕，應該是我裁切的（見本院卷第176頁），綜核被告所供及證人佘世國、林明輝所證述情節，可見自本次查扣之肖楠木之新、舊痕及保存狀況，尚無法明確排除本次查扣之肖楠木塊，與前次查獲之肖楠木塊，非來自同一批盜贓肖楠木。檢察官上訴意旨另以上次查扣肖楠木塊僅68塊，而未被發現之肖楠木塊，卻近乎已發現肖楠木之兩倍數量及重量，顯不合理乙節，就此，證人林明輝亦證稱肖楠木材如果藏得很好，可能不會被發現，我不知道他如何藏的，我們搜索是針對屋內。也許被告有在竹圍內挖地洞、埋起來（見本院卷第175頁）。另被告亦供稱：我藏的地方…我有挖洞，在我家後山一棵大樹樹底下挖洞，藏在那裡，現在還有痕跡。且我在挖洞的地下有鋪帆布（見本院卷第176頁），尚稱符合。
五、參以肖楠木為極具經濟價值之貴重木材，基於貪婪及僥倖心理，被告就其冒著遭原行竊者（即山老鼠）發現之風險而竊得之肖楠木塊，於經警查獲時，對警隱瞞盜取肖楠木之數量而未全數供出，尚稱合理，而非無由。次查，行政院農業委員會林務局各地區林區管理處或各大學實驗林管理處，已陸續停止標售國有林木，市面上少有合法之肖楠木，因此被告欲將其於106年11月19日竊取之肖楠木，在短時間內全數脫手，已非易事，衡酌常情，被告於前次為警查獲持有肖楠木後，為避鋒頭，定於相當時日，不敢輕舉妄動，對照其前次與本次為警查獲之時間，相隔七個月有餘，尚在合理範圍之內，從而被告聲稱本次為警查獲之肖楠木塊，係其前次竊盜所得盜賊肖楠木之一部，因其對警隱瞞致未遭全部查扣，職此，被告本次為警查獲之肖楠木，與前次查獲之肖楠木，為同次竊盜之贓物，即同為其於106年11月19日下午、晚上，在桃園市復興區華陵里中巴陵桃116線3公里處所接續竊得之贓物，尚稱明確。
六、承上所述，依檢察官所舉各項事證及法院調查所得事證，均無法排除被告所供稱本次為警查扣之肖楠木塊，與前次為警查扣之肖楠木塊，係同次同批行竊所得之物乙節，而檢察官起訴事實認被告本次為警查獲之肖楠木塊，係被告前次行竊後，另一竊盜行為所獲致之新贓物，然就被告前次犯行後，另有一竊盜犯行，檢察官並未提出適切之證據以證明之，反之被告所為辯解，則與情理尚符，復經本院為前述證據調查後，亦無法積極證明前後二次查獲之肖楠木，非來自同一批盜贓，職是，被告所辯本次查獲之肖楠木，係其上次竊盜犯行未遭扣案之物，再遭查獲，應屬可採。
七、綜上，被告本次遭查獲之肖楠木，為其前次竊盜所得之物之一部，而被告前次所犯之竊盜罪，業經原審判決罪刑確定，稽之前開說明，被告之竊盜犯行僅有一個，在法律評價上為單純一罪（因接續搬運而竊取故為一罪），在訴訟上屬同一案件，是被告前次竊盜肖楠木之犯行，既經原審法院判決有罪確定，檢察官就同一竊盜行為之其他盜贓物，再行起訴，顯有違反一事不再理原則，亦為前案確定判決既判力所及，揆諸首開說明，應諭知免訴之判決。準此，原審就被告此部分犯行為免訴判決，經核並無不合，檢察官上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，由檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官吳廣莉、孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
有罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國109年3月25日