裁判字號：最高法院110年台上字第888號刑事判決
裁判日期：民國110年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第888號上訴人 張桐生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月24日第二審判決（109年度上訴字第255號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第857號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於施用第一級毒品部分之判決均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品罪）部分
一、本件原判決維持第一審關於上訴人張桐生施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，固非無見。
二、惟按：㈠民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害
防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行
之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定
之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
㈣經查原判決依卷內資料，已說明上訴人前於92年間因施用第
二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄93年2月11日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢之情，則上訴人於108年1月26日晚間9時許，再為本次施用第一級毒品犯行，距其前開即最近1次犯施用第二級毒品罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，縱上訴人於此期間，曾在95、98、102及107年間多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，有原審法院被告前案紀錄表可稽，惟依前開說明，允宜依毒品條例第24條及修正後之第20條第3項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人本案情節，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未及適用修正新法，而維持第一審關於上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，自有未合。應由本院將原審及第一審關於施用第一級毒品部分之判決均撤銷，改判諭知不受理，以期適法。
貳、上訴駁回（即施用第二級毒品罪）部分刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪，是屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院的案件。該部分第一審、原審均判決有罪，上訴人對此部分，仍提起第三審上訴，依前開說明，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年4月7日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月8日