裁判字號：最高法院103年台上字第3432號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四三二號上訴人 黃家隆 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月三日第二審判決（一０三年度上訴字第一０九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二三０一三、二四０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人黃家隆有其事實欄所載之犯行，已詳ꆼ所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒刑）。
上訴意旨略稱：ꆼ、原審於審判期日未將扣案第一級毒品海洛因提示供上訴人辨認，未查證上訴人出資若干、販賣後利潤如何分配，當然違背法令。ꆼ、上訴人供述僅幫助共犯 張坤 ꆼ在台販賣而已，應係幫助犯，且其犯罪情節應屬情輕法重，堪以憫恕，原審未論以幫助犯，亦未依刑法第五十九條規定酌減其刑，均有適用法則不當之違法。ꆼ、原判決事實欄認定扣案海洛因淨重318.58公克，純質淨重101.88公克，二者相差甚大，但理由欄之量刑審酌，則謂查獲之海洛因數量高達318.58公克云云，自會影響法官裁判之心證，有判決理由矛盾之情形云云。
惟查：ꆼ、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判期日雖未調取該證物，然審判長已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片或鑑定報告書提示給當事人辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示照片或鑑定報告書，與提示證物之效用相同，自無違程序正義之遵守。原審於審判期日雖未提示扣押之海洛因，但已將其照片及鑑定書提示上訴人並告以要旨，上訴人與其辯護人均表示無意見，有審判筆錄可稽，既無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難認有應調查之證據未予調查之違法。ꆼ、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人與「張坤ꆼ」等人基於共同之犯意聯絡，由張坤ꆼ販入海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），由上訴人負責伺機交付給買毒者。民國一０二年九月三日晚上，上訴人取得海洛因（淨重318.58公克）及安非他命（淨重10819.61公克）後，即予以分裝，未及將毒品交付買毒者前，即於翌日被警查獲等情，已ꆼ明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就確認之事實，說明上訴人與張坤ꆼ等人有共同之犯意聯絡，且分擔部分犯行，均為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。至上訴人出資若干、販賣後利潤如何分配等事項，與本件犯罪之成立及判決結果均無影響，原審未予調查ꆼ明，並無違法。再原判決之事實、理由均記載認定扣案海洛因淨重318.58公克，純質淨重為101.88公克，前後並無不符，上訴理由徒憑原判決量刑時審酌查獲之海洛因數量，遽指為判決理由矛盾，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。ꆼ、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件犯罪客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。ꆼ、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官孫增同法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月六日
Ｖ