裁判字號：臺灣新北地方法院102年重訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度重訴字第33號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃家隆選任辯護人包漢銘律師
宋重和律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第23013、24064號），本院判決如下：
主文黃家隆共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表一所示驗餘海洛因、甲基安非他命沒收銷燬；如附表二所示之物沒收。
事實
一、黃家隆前於民國101年間，因賭博案件經臺灣宜蘭地方法院以101年度易字第388號刑事判決判處有期徒刑4月確定，於101年10月30日易科罰金執行完畢。竟不知警惕，其明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，不得運輸、販賣、私運進口，竟於102年8月28日，搭乘長榮航空公司編號BR807號之班機前往澳門地區與真實姓名、年籍不詳，居住於新北市中和區某處之自稱「 張坤峯 」成年男子會面後，經由「張坤峯」之告知，而與「張坤峯」共同基於營利意圖而私自運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命入臺販賣之犯意聯絡，合意由「張坤峯」自大陸地區某處販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並私運入臺，再由黃家隆負責於臺灣地區接運，於接運後伺機交付買家。嗣黃家隆於102年9月2日下午1時20分許搭乘長榮航空公司編號BR802號班機返臺，「張坤峯」即於同年9月3日中午12時25分許，持用不詳之人所有大陸地區門號00000000000號行動電話撥打黃家隆所有持用之大陸地區門號0000000000000號行動電話，交代黃家隆於同日下午7時許至臺北市○○路向「張坤峯」指派之該運輸、販毒集團某成員取貨並先行藏放於黃家隆之住處等待進一步指示，黃家隆遂依「張坤峯」之指示，於同日下午7時許由不知情之友人 王聰慧 （另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛黃家隆所有之車號0000-00號自小客車，搭載黃家隆至臺北市○○路某處與「張坤峯」指派之2名操廣東口音之姓名年籍不詳成年男子會面後，由該2名成年男子交付裝有「張坤峯」自大陸地區販入，並以不詳管道私運入臺之第一級毒品海洛因（淨重共318.58公克，純質淨重共
101.88公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重共10819.61公克，純質淨重共10386.81公克）之行李箱1只予黃家隆。
黃家隆得手後，即將該只行李箱置於上開自小客車內，由王聰慧駕駛返回宜蘭縣○○鎮○○路○○號9樓之1之居所，待抵達後，黃家隆復將其所收取之部分第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命自行分裝，而將上開毒品分別置於其所隨身攜帶之背包、上開自小客車及其上開居所內，欲進一步等候該販毒集團成員之聯繫交付買家。嗣黃家隆尚未及將毒品交付買家前，即經警於102年9月4日下午7時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號前，將黃家隆拘提到案，並經黃家隆同意，針對黃家隆隨身攜帶之背包、黃家隆位在上址居所及上開自小客車執行搜索，共扣得上揭第一級毒品海洛因9包（淨重共318.58公克，純質淨重共101.88公克，驗餘淨重共318.54公克）、第二級毒品甲基安非他命17包（淨重共10819.61公克，純質淨重共10386.81公克，驗餘淨重共10
819.08公克）、內含大陸地區門號0000000000000號通話卡之行動電話1支、電子磅秤3臺、磅秤1臺、分裝袋100個、分裝湯匙1個及行李箱1個等物，黃家隆上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，亦因而未遂。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告黃家隆對於上揭共同走私、運輸第一、二級毒品及販賣第一、二級毒品未遂事實於本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見本院卷第55、112頁背面），核與其於警詢、偵查中所供情節相合【見102年度偵字第23013號卷（下稱偵一卷）第7至8頁、71至72、93至94頁】。而被告確實有於102年8月28日出境至澳門，復於同年9月2日入境等情，亦有被告入出境紀錄1件在卷可稽【見102年度偵字第24
064號卷（下稱偵二卷）第81至82頁】。又被告坦承其所有持用大陸地區門號0000000000000號行動電話，於102年9月3日中午12時25分許，與大陸地區門號00000000000號行動電話有通聯情形，亦有通聯資料列表1紙在卷可稽（見偵一卷第99頁）。另被告於上揭時、地為警查獲，經被告同意，為警搜索而扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因（共9包）、第二級毒品甲基安非他命（共17包）、如附表二所示之包裝上揭毒品之包裝袋26個、行李箱1個、行動電話1支（含通話卡1枚）、電子磅秤3臺、磅秤1臺、分裝袋100個、分裝湯匙1個等物，亦有新北市政府警察局永和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各3件、現場照片共16張、扣案物品照片共32張在卷可稽（見偵一卷17至20、23至26、29至31、38、44至46、52、39頁至41頁背面上方、42頁下方、47至51、53頁），並有如附表一、二所示之物品扣案足憑。而扣案如附表一編號1所示之粉末共9包；如附表一編號
2所示白色晶體、褐色晶體、白色潮濕狀晶體等共17包，分別檢出海洛因成分（淨重共318.58公克，純質淨重共101.88公克，驗餘淨重共318.54公克）、甲基安非他命成分（淨重共10819.61公克，純質淨重共10386.81公克，驗餘淨重共10
819.08公克）等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室10
2年9月26日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1件在卷可按（見偵二卷第80、79頁）。是被告上揭自白，應予事實相符，而值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告之管制進出口之物品（000年0月00日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3款規定參照），依法不得私運進口及運輸、販賣。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。是若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第2條第1項處斷（最高法院99年度臺上字第8124號判決意旨參照）。復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照），合先敘明。
（二）是核被告黃家隆基於販賣毒品以營利之意圖，而由共犯「張坤峯」於大陸地區販入前述海洛因、甲基安非他命並運輸、私運進入臺，被告復於臺灣地區接收該等海洛因、甲基安非他命後，伺機待通知交付買家之際，未及賣出即被查獲之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之運輸第一、二級毒品罪、同條第6項、第1、2項之販賣第一、二級毒品未遂罪及懲治走私條例第12條、第2條第
1項之準私運管制物品進口罪。公訴意旨認被告所為，就販賣第一、二級毒品未遂罪部分，認應係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品既遂罪，尚有未洽，應予更正。而被告為販賣、運輸第一、二級毒品而持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為該販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告意圖販賣而持有第
一、二級毒品之低度行為，亦為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，均附此指明。
（三）再查，依前所述，被告共同意圖營利而由共犯「張坤峯」購入扣案之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，尚未及賣出即為警查獲，依上開說明，於共犯「張坤峯」於大陸地區購入毒品時即已著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂，為未遂犯，但衡諸被告共同意圖營利，而由共犯「張坤峯」販入之海洛因淨重高達318.58公克，甲基安非他命總淨重更高達10819.61公克，犯罪情節堪稱重大，故不宜依未遂犯規定減輕其刑，附此指明。
（四）被告與真實姓名、年籍不詳，自稱「張坤峯」之成年男子及於臺北市○○路上交付上揭如附表一所示毒品之2名操廣東口音之姓名、年籍不詳成年男子間，就上揭運輸第一、二級毒品、準私運管制物品進口、販賣第一、二級毒品等犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
（五）按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響。又自大陸地區私運管制進口之毒品來臺販賣，係一行為而觸犯運輸毒品、準私運管制物品進口及販賣毒品3罪名，應依刑法第55條規定從一重之販賣毒品罪處斷（最高法院22年上字第734號、73年臺覆字第17號判例意旨、102年度臺上字第1647號刑事判決意旨參照）。是被告以一行為觸犯上述運輸第一、二級毒品、準私運管制物品進口、販賣第一、二級毒品未遂等5罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
（六）查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品法定本刑死刑、無期徒刑之部分依法不得加重）。
（七）復查，據前所述，被告迭於偵查及本院審理時，就上揭販賣第一級毒品未遂等犯行，均自白不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（八）被告選任辯護人稱：被告於偵查中有提及「張坤峯」，偵查中因被告供述而查獲上游情形云云，惟查，本案尚未查獲「張坤峯」等涉案共犯等情，有臺灣新北地方法院檢察署102年12月19日新北檢龍翔102偵24064字第50994號函、103年1月23日新北檢龍翔102偵23013字第03485號函各1件在卷可稽（見本院卷第58、104頁），是本件自無符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之減刑要件情形，選任辯護人上揭所辯，尚非可採。
（九）又按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。（最高法院28年上字第1064號判例、45年臺上字第1165號判例、51年臺上字第899號判例、100年度臺上字第2060號判決意旨參照）。由此，毒品具成癮性，施用者起初因好奇嘗試，漸次加重，終至無法自拔者，進而作奸犯科之例，多不勝數，走私運毒、販毒者為始作俑者，有嚴重戕害國民身心健康之虞，政府予嚴加查緝，則被告無視政府禁令，破壞國家法律與社會治安，所為毫無可取足憐之處，本院復考量被告就該犯行至少部分已得受自白減刑之寬典，參酌刑法第59條修法意旨及毒品危害防制條例從重量刑立法意旨，走私運毒、販毒在客觀上既難引起一般人之同情，於此自不宜再依刑法第59條酌減其刑，附此指明。
（十）爰審酌被告不思正途，為謀一己之私利，無視毒品對人身心健康戕害，且對社會秩序重大危害，竟為本件共同販賣第一級毒品等犯行，且查獲之第一、二級毒品數量觀之，其共同運輸入境之第一、二級毒品數量甚鉅，倘未即時查緝而流入市面，對國人身心健康及社會治安構成重大危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行，及被告於偵查、審理時坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，而該批第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因遭警查獲，尚未流入市面販售，犯罪所生危害尚未擴大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（十一）沒收部分：⒈扣案如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，分屬第一、
二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之第一、二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。查：扣案如附表二所示之物，係為包裝第一、二級毒品或供本件運輸、販賣毒品聯繫或分裝毒品所用，而為被告或共同正犯所有，依共同正犯責任連帶原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，均宣告沒收。
⒊末查，其餘自被告處扣得之行動電話（含通話卡）等物，
均查無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣第一級毒品未遂等罪所用之物或因犯販賣第一級毒品未遂等罪所得之物，亦核與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷本件正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國3年3月4日附表一：
┌──┬────┬─────────┬──────────┐│編號│名稱│重量│備註│├──┼────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│驗餘淨重共叁佰拾捌│包裝塑膠袋共9個及取││││點伍肆公克（驗前淨│樣用罄之部分均不列入││││重共叁佰拾捌點伍捌│主文沒收銷燬。││││公克，純質淨重共壹│││││佰零壹點捌捌公克，│││││取樣用罄共零點零肆│││││公克）。││├──┼────┼─────────┼──────────┤│2│甲基安非│驗餘淨重共壹萬零捌│包裝塑膠袋及取樣用罄│││他命│佰拾玖點零捌公克（│之部分均不列入主文沒││││驗前淨重共壹萬零捌│收銷燬。││││佰拾玖點陸壹公克，│││││純質淨重共壹萬零叁│││││佰捌拾陸點捌壹公克│││││，取樣用罄共零點伍│││││叁公克）。││└──┴────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌───┬──────┬────────┬────────┐│編號│名稱│數量│用途與備註│├───┼──────┼────────┼────────┤│1│包裝袋│玖個│用於包裝附表一編│││││號1所示海洛因。││││││├───┼──────┼────────┼────────┤│2│包裝袋│拾柒個│用於包裝附表一編│││││號2所示甲基安非│││││他命。││││││├───┼──────┼────────┼────────┤│3│行李箱│壹只│用以放置毒品交付│││││。│├───┼──────┼────────┼────────┤│4│門號八六一五│壹支│被告所有，搭配大│││八七六六二九││陸地區門號861587│││七二四行動電││0000000號通話卡│││話（含通話卡││1枚，用以聯絡共│││壹枚）││犯「張坤峯」以取│││││得、交付毒品所用│││││。│├───┼──────┼────────┼────────┤│5│電子磅秤│叁臺│被告所有，用於分│││││裝毒品秤重使用。│├───┼──────┼────────┼────────┤│6│磅秤│壹臺│被告所有，用於分│││││裝毒品秤重使用。│├───┼──────┼────────┼────────┤│7│分裝袋│壹佰個│被告所有，用於分│││││裝毒品之用。│├───┼──────┼────────┼────────┤│8│分裝湯匙│壹支│被告所有，用於分│││││裝毒品之用。│└───┴──────┴────────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。