裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：傷害
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度簡上字第72號上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○上列上訴人等因傷害案件，不服本院嘉義簡易庭96年度嘉簡字第300號中華民國96年2月27日第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第3419號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，於判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同傷害人之身體，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為拘役拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○、丙○○分係甲○○之胞姐、胞妹，三人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係，乙○○、丙○○於民國九十五年一月二十日下午四時許，在嘉義縣太保市○○路○段○○○巷○○號華濟醫院院長室內，因故與甲○○發生口角衝突，竟基於普通傷害之犯意聯絡，乙○○以手抓住甲○○頭髮、丙○○則咬傷甲○○左前臂及抓傷前胸，致甲○○受有左前臂咬傷（約十公分）併前胸抓傷（約十公分）之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，不因當事人於審判程序之同意，即得逕認該未經具結之證言，亦得作為證據（最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決參照），查告訴人甲○○以告訴人身分於九十六年一月十九日在檢察官前所作偵訊筆錄，該偵訊筆錄未經具結，依前揭說明，自無證據能力，不得作為證據。
（二）按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，記載於通常業務過程，具不間斷、規律而準確等特徵，且紀錄多係完成於業務終了前後，無預見日後將供為訴訟證據之偽造動機，故除該等記錄有形式誤謬或其他顯然不可信情況，應有承認其證據能力之必要。又醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。又按醫師法第十七條規定：醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。故病患倘純為查明病因並以接受治療為目的而就醫診治，醫師出於「例行性」診療過程之醫療行為，於業務上出具之診斷證明書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為「特定目的」（如訴訟）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款承認具特別可信性意旨，自不得為證據。本件告訴人甲○○於九十五年二月十一日經華濟醫院醫師開立之診斷證明書（交查卷第4頁），被告及辯護人抗辯無證據能力云云，惟該診斷書係甲○○於九十五年一月二十日因左前臂咬傷併胸前抓傷就醫，然係迄九十五年二月十一日始申請，並非例行性診療而係訴訟目的而申請開立，有該院九十六年五月九日華（院）字第96050902號函附病歷影本內容可佐，依前揭說明，屬醫師審判外陳述，既經異議，自無證據能力。
（三）本件被告乙○○、丙○○及於言詞辯論終結前，對於警卷、偵查卷及本院卷內，被告以外之人之警詢筆錄、偵訊筆錄，及所有傳聞證據，除前揭異議情形外，均同意為證據方法，且對證據能力，未為異議。被告二人於本院審理時雖未承認傷害罪名，惟承認有發生爭執拉扯，且於準備程序時有選任辯護人（審理前解除委任），審理過程歷經交互詰問程序、復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據（被告以外之人在檢察官前未具結之偵訊筆錄，依法未具證據能力，應予排除），因而合於刑事訴訟法第一百五十九條之
一、之二、之四、之五等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
二、訊據被告二人固不爭執於前揭時、地與甲○○發生口角爭執等情，惟矢口否認有何共同傷害犯行，被告乙○○辯稱：係因甲○○散布謠言而協同被告丙○○前往理論，嗣因甲○○先毆打丙○○，其遭其他人架到後方，並未毆及甲○○云云（本院卷第42頁），被告丙○○辯稱：其遭甲○○毆打而咬甲○○手臂、丁○○與戊○○係共犯，其因此受有腦震盪，其咬傷甲○○係正當防衛云云（本院卷第43頁），惟查：
（一）上揭事實，業經告訴人甲○○於檢察事務官前指訴綦詳，並經證人丁○○、戊○○迭於偵審時結證甚詳，甲○○因之受有左前臂咬傷（約十公分）併前胸抓傷（約十公分）之傷害，亦有華濟醫院九十六年五月九日華（院）字第96050902號函附病歷附卷可憑（本院卷第59至61頁），觀諸前開病歷內所載（急診護理評估紀錄），甲○○所受左前臂約十公分傷勢呈圓弧狀，與齒痕形狀吻合，其前胸所受約十公分傷勢呈一直線，亦與一般指抓所致情狀相符，再對照被告丙○○審理中自陳有咬傷甲○○左前臂（本院卷第90頁），則不惟甲○○所受左前臂傷勢確為被告丙○○咬傷所致無疑，其所受前胸抓傷亦係遭他人造成甚明。
（二）由證人丁○○審理時提出辦公室配置圖（本院卷第124頁）觀之，自院長辦公室內門口進入後，依序為證人戊○○、丁○○、甲○○座位，證人丁○○迭於偵審中結證稱：被告乙○○先抓甲○○頭髮...被告丙○○從正面抓甲○○頭胸、臉（偵卷第16至18頁）、被告二人進入後，被告乙○○、被告丙○○分立甲○○及其桌前，被告二人與甲○○爭吵後，被告乙○○即自側面靠過去、從後方抓住甲○○頭髮並捶甲○○頭部，被告丙○○往甲○○位置移動，其則出來擋在被告丙○○與甲○○之間，但仍遭掙開，被告丙○○後來有抓甲○○左手再咬下，甲○○頭髮遭抓住後雙手只能往前揮舞（本院卷第94至98頁）等情明確，證人戊○○亦於審理時結證稱：當時被告乙○○在甲○○左側、被告丙○○在甲○○前方，該時被告乙○○抓住甲○○頭髮，被告丙○○則出手撥打甲○○頭部等情（本院卷第101、102頁），對照前揭證述、辦公室配置圖互核相符；參諸甲○○以證人身分於審理時結證稱：被告乙○○以手抓其頭髮、被告丙○○以手抓其前胸等語（本院卷第105頁），又被告乙○○出手自後方抓住甲○○一情既迭經證述如前，被告丙○○又有先抓住甲○○左手再咬下之情事，則甲○○胸前抓傷為被告丙○○造成一節，適與該時三方位置及動作（被告丙○○該時所站立位置為甲○○正面、被告乙○○站立於甲○○左側及自後抓甲○○頭髮），三人扭打之際，立於甲○○前方之被告丙○○抓傷甲○○前胸等情狀相符，則被告乙○○先出手抓住甲○○、甲○○前胸傷勢確為被告丙○○抓傷直接肇致一情，即屬昭然而堪認定；被告乙○○辯稱未曾出手、被告丙○○辯稱其未出手抓傷甲○○前胸等情，自均無足採。
（三）被告丙○○雖稱證人丁○○、戊○○係傷害共犯，證述無足採信云云，惟查證人丁○○因阻止而受有「側臉部挫傷、頭部外傷併腦震盪」等傷勢，與證人戊○○同遭被告丙○○告訴傷害罪後，迄未為其傷勢提告訴追，足見其等並未出於挾怨報復而為證述，況證人丁○○、戊○○遭告訴傷害一案，更經臺灣高等法院臺南分院以九十六年上易字第八九號判決無罪確定，有該院判決影本一份存卷足參（本院卷第119頁），益徵證人丁○○、戊○○歷次證述真實不虛，斷非共犯互為勾串之詞甚明，足以據為不利被告事實認定之證明。
（四）被告丙○○再辯稱其係遭甲○○毆打致腦震盪云云，然自其所提診斷證明書其上固記載「左側嘴角皮擦傷、右側手腕瘀傷、腦震盪」（偵卷第48頁），惟華濟醫院就此記載函覆稱：其院內留存之診斷證明書及病歷資料均無腦震盪紀錄，並經該院以九十六年五月九日以華（院）字第96050902號函覆及檢附丙○○診斷證明書、病歷附卷可憑（本院卷第49、54至58頁），觀諸前開病歷內所載，被告丙○○辯稱遭甲○○毆打致腦震盪云云，自屬無據。
（五）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之．．．至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院三十年上字第一○四○號判例參照），被告丙○○雖辯稱其係正當防衛云云，惟查被告乙○○自陳係因聽聞甲○○散布其自高級健檢中抽取佣金之流言、被告丙○○自陳其因甲○○回稱其討客兄之語而對甲○○怒而拍桌質問（本院卷第11
2頁），則被告二人登堂質問於先、被告丙○○進而拍桌尋釁，過程中迭因「抽佣」、「討客兄」等言語齟齬爭吵，則被告二人因之萌生傷害動機，自屬灼然，又被告乙○○進而出手抓甲○○頭髮、被告丙○○進而出手抓、咬甲○○，業經認定如前，則被告二人實施不法行為於先，殊與排除對方不法侵害而還擊情狀迥異，甲○○亦無重手致腦震盪之不法情事，其毆打過程所肇致甲○○傷害，自不得主張防衛權相諉，其此節所辯亦無足採。
（六）末按傷害罪為結果犯，被告乙○○既為參加毆打之人，事前與共犯被告丙○○同往尋罵，則其同時在場下手，即不能謂無犯意之聯絡，無論加害時有直接下手肇致甲○○診斷證明書上傷勢發生，其因共同加害發生傷害結果，自應負共同罪責（最高法院三十年上字第一六一三號判例意旨參照），被告二人間就傷害甲○○犯行，具犯意聯絡及行為分擔亦足認定。
（七）承前各節，勾稽以觀，被告二人傷害甲○○一節，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告二人共同傷害犯行即堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第十六號參照），故：
（一）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，為罰金罰鍰提高標準條例第一條之特別規定，經查，刑法第二百七十七條第一項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「一千元」（貨幣單位均為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元一萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算為「新臺幣三萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣三萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
（二）被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
（三）九十五年七月一日修正施行前，刑法第二十八條關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，惟基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於依實務判例揭示「共謀共同正犯」之存在。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，即僅法律形式變更，不發生法律適用實質變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
（四）前述法律變更情形，比較新舊法後，均適用較有利之修正前行為時法，毋庸審酌一體適用或分別適用修正前後法律。
（五）又被告二人行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條已刪除，刑法第四十一條第一項前段易科罰金折算標準，由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修改為新臺幣一千元、二千元、三千元，屬科刑規範事項變更，自有就新舊法比較必要，比較結果，以被告二人行為時舊法即修正前刑法第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定為有利。
四、查被告二人與告訴人甲○○為親姊妹，三人係家庭暴力防治法第三條第四款所定四親等以內旁系血親之家庭成員，核被告乙○○、丙○○故意傷害告訴人所為，均係犯家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，應依刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪論處。被告二人間就普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以論科，固非無見；惟於原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布、於同年月七月十六日施行，原審未及適用，尚有未洽；本件被告二人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，徒陳詞指摘原判決失當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人均無犯罪素行（有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按）；其出於質問流言來源及教訓之動機、目的；犯罪時因互為口角所受刺激；其二人徒手毆打之犯罪手段；依其陳述，被告二人均大學畢業之智識程度；被告乙○○已婚育有二名成年子女、被告丙○○育有七歲幼女之生活狀況；與被害人為姐妹之關係；犯罪致甲○○受有身體傷害；及犯後否認犯行、未達成和解態度等一切情狀，各量處與原審相同之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。又按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。
本件被告二人上揭犯行係在九十六年四月二十四日以前所為，復無不得減刑之例外情形，合於減刑條件，爰均併諭知減得之刑及易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官曾宏揚法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年7月19日
書記官蕭琪男附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。