裁判字號：最高法院92年台上字第678號刑事判決
裁判日期：民國92年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六七八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十一年十二月五日第二審判決（九十一年度上訴字第一五八五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二０五八四號、第二二七七０號、九十一年度偵字第一六八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年間，曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十九年十月二十三日執行完畢，仍不知悔改；與上訴人乙○○均知海洛因、安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有。乙○○仍基於販賣毒品營利之概括犯意，自九十年十月間某日起至九十年十一月間某日止，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，在臺中市○○路臺中公園內，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 簡巧俐 九次，得款九千元。嗣乙○○因認可能已遭警方鎖定為查緝對象，為轉移目標，遂與甲○○基於共同販賣毒品營利之概括犯意聯絡，於九十年十一月十一日中午，由乙○○在臺中縣太平市○○路○○號二樓承租處，將分裝完畢並標示價格之海洛因、安非他命各數包及0000000000號行動電話交予甲○○，告知買主透過該支行動電話與其聯絡時，由甲○○於電話中與各別買主約定交易毒品之時間、地點，而於同日下午，分別在臺中市○○路明家泡沫紅茶店、臺中市○○路與文心路口、臺中市○○路與市府路口及臺中市○○路與中山路口，以每包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予不詳姓名年籍之人各二次，得款四千元，由甲○○收取現金後轉交乙○○。乙○○與甲○○再於同日下午五時許，共同至臺中市○○路中山公園，以每包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予簡巧俐一次，得款一千元，由乙○○自行收取現金。其後乙○○復於翌日（九十年十一月十二日），在臺中縣太平市友人住處，再度將分裝完畢標示價格之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各數包及0000000000號行動電話交予甲○○，由甲○○以相同方法，先後於同日中午十二時許、下午二時許，在臺中縣太平市○○路○○○號全家便利商店前，以每包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿雄」之不詳姓名男子二次，得款二千元，由甲○○收取現金後轉交乙○○。嗣於九十年十一月十二日晚九時許，甲○○攜帶乙○○交付之第一級毒品海洛因十包（合計淨重三點八二公克）、安非他命二十包（合計毛重二十二點三公克）及0000000000號行動電話一支，與簡巧俐騎乘機車同至上開全家便利商店前等候買主前來交易第一級毒品海洛因時，為巡邏行經該處之警員察覺甲○○神色有異，乃趨前盤查，查知甲○○係通緝犯後將其逮捕，該次交易因而未完成。警方並在甲○○身上扣得上開海洛因、安非他命等毒品、行動電話一支及標示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價格之價目表四張，經甲○○於警訊及偵查中自白上情，警方又循線於九十年十二月二十四日晚九時五十分許，在乙○○上開住處查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重三點三三公克）、第二級毒品安非他命六包（合計毛重二百三十三公克）及乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之0000000000號行動電話一支、塑膠吸管二支、帳冊一本等情。因而撤銷第一審判決關於甲○○部分，改判依刑法第五十九條規酌減其刑後，仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年）及共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年，上開二罪應執行有期徒刑十二年），就乙○○部分則維持第一審法院分別論處乙○○共同連續販賣第一級毒品（處無期徒刑，禠奪公權終身）、共同連續販賣第二級毒品（處有期徒刑八年）罪刑（與另處連續轉讓第二級毒品有期徒刑一年六月定應執行無期徒刑，禠奪公權終身）之判決，駁回乙○○在第二審之上訴（原判決關於乙○○連續轉讓第二級毒品部分，乙○○之上訴違背法律上之程式，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查而有調查必要性之證據，且又非不易調查或不能調查，如未依法加以調查，率予判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決係依憑警方在甲○○身上搜得疑似安非他命之白色結晶物二十包及在乙○○臺中市○區○○路○巷○號住處查扣疑似安非他命之白色結晶物六包，作為認定上訴人等共同連續販賣第二級毒品安非他命之證據資料，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，對該二十六包白色結晶物諭知沒收銷燬。惟該二十六包白色結晶物是否確係第二級毒品安非他命，於偵審中並未送請專業機關鑑定，原判決就與認定事實、適用法律及對上訴人等之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查而有調查必要性之上開證據，未予調查，即採納作為不利於上訴人等之認定，顯有證據調查未盡之違背法令。（二）共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人等共同連續販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人及「阿雄」各二次暨共同連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者二次，無非係以甲○○供認犯罪之自白、在甲○○身上搜得海洛因十包、安非他命二十包、行動電話一支、標示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價格之價目表四張及在乙○○住處扣得海洛因一包、安非他命六包、乙○○所有之0000000000號行動電話一支、塑膠吸管二支、帳冊一本等證物為其論據。然乙○○既堅決否認有此部分犯行，而甲○○所為不利於己之供述，是否僅係其片面之陳述？前開扣案證物是否足資證明甲○○上開供認犯罪之自白確有相當程度之真實性，而足使該部分犯罪事實獲得確信？倘若尚不足以補強該項自白之真實性，則甲○○前開不利於己之陳述經調查是否確與事實相符？原判決俱未審認、說明，即以甲○○片面陳述及扣案之上開證物，遽爾認定上訴人等有共同連續販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人及「阿雄」各二次暨共同連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者二次之犯罪事實，自嫌率斷，且於法未合。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一級或第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一、二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明憑以認定之證據及其理由，始為合法，原判決論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品罪刑，於事實欄雖已認定：「乙○○遂與甲○○基於共同販賣毒品營利之概括犯意聯絡」，惟於理由內却未說明為此認定所憑之證據及理由，自屬理由不備。又依起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人等被訴共同連續販賣海洛因、安非他命等毒品之犯行，係自九十年十月十一日起至同年十月三十一日止，先後在臺中縣太平市○○路○○○號全家便利商店附近，以每包一千元至四千元不等之代價，販賣海洛因一次、安非他命四次予不詳姓名之人施用，嗣於九十年十一月十二日上午八時許，乙○○將分裝好並標示價格之海洛因十包、安非他命二十包交予甲○○，於同日晚八時三十分許至上開全家便利商店前等候買主進行交易時，為巡邏員警察覺可疑而當場查獲。至於乙○○自九十年十月間起至九十年十一月間止，連續販賣海洛因予簡巧俐九次、上訴人等於九十年十一月十一日下午共同販賣海洛因及安非他命予不詳姓名之人各二次、販賣海洛因予簡巧俐一次，於九十年十一月十二日共同販賣海洛因予「阿雄」二次之事實，均不在起訴書所載犯罪事實內，原判決認定上訴人等被訴自九十年十月十一日起至同年十月三十一日止，先後在臺中縣太平市○○路○○○號全家便利商店附近，以每包一千元至四千元不等之代價，販賣海洛因一次、安非他命四次予不詳姓名者施用之事實，尚屬不能證明，而於判決理由內敘明不另為無罪之諭知。就上訴人等於九十年十一月十二日晚間在臺中縣太平市○○路○○○號全家便利商店前等候買主前來交易部分，乃認定係構成販賣第一級毒品未遂罪。則原判決對未經載入起訴書犯罪事實欄之前述犯罪事實，併予審理，其依憑之理由為何，並未說明，顯有理由不備之違法。又乙○○係於九十年十二月二十四日晚九時五十分許，為警在臺中市○區○○路○巷○號住處為警查獲，扣得海洛因一包、安非他命六包及乙○○所有之0000000000號行動電話一支、塑膠吸管二支、帳冊一本。其時間距甲○○為警查獲（即九十年十一月十二日晚九時許），已相隔一個月以上，而乙○○於警訊及偵審中復堅決否認有販賣第一、二級毒品之犯行，則扣案之塑膠吸管二支，與乙○○販賣第一、二級毒品之行為，有何關聯？如何供作販賣毒品之用？該本帳冊內如何記載，何以能證明與乙○○販賣第一、二級毒品之行為有關？又原判決未於論處甲○○罪刑時，就扣案之塑膠吸管二支、帳冊一本併予宣告沒收，顯意指該塑膠吸管及帳冊，與甲○○販賣第一、二級毒品之犯罪無關（見原判決第十五頁第十二行、第十三行），則甲○○何以知悉該塑膠吸管、帳冊係乙○○供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物？原判決就上開疑點，俱未審認、說明，即於論處乙○○罪刑時，以：「塑膠吸管二支、帳冊一本，均為乙○○所有供販賣海洛因、安非他命所用之物，業據被告甲○○供明在卷，」，而就扣案之上開塑膠吸管及帳冊，併予宣告沒收，亦有調查未盡及理由不備之違法。（四）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，其踐行之訴訟程序，自屬於法有違。原判決就未經列入起訴書犯罪事實欄之乙○○自九十年十月間起至九十年十一月間止，在臺中市○○路臺中公園內，連續販賣海洛因九次予簡巧俐之事實，併予論科。惟據原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日並未就此部分犯罪事實訊問乙○○，俾使其對此得為詳細之陳述，亦未針對該部分事實詳為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，自難謂為合法。（五）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實認定，其事實欄一編號㈢、㈣所示部分犯罪均係上訴人等共同所為，而事實欄一編號㈣部分，則因尚在等候買主，未完成交易即為警查獲而未遂。惟於理由內却祇認定上訴人等就犯罪事實欄一編號㈢部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，就編號㈣部分，上訴人等是否為共同正犯，則未予說明。又就上訴人等所犯事實欄一編號㈣所示行為，是否構成犯罪，未加論述，却又說明上訴人等事實欄一編號㈢所示最後一次販賣海洛因未遂之行為，均係觸犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，致其事實認定與理由說明不相一致，而有判決理由矛盾之違法。以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開部分有連續犯裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。再者販入毒品供轉售營利，購入時亦須支付對價，販賣者販售所得之對價，未必皆屬從中牟得之利益，原判決事實認定上訴人等販賣毒品所得之金錢均係販毒牟得之利益，其用語似非妥適，該部分既經發回，宜一併更正，附此指明。
二、上訴駁回（即乙○○連續轉讓第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決關於論處乙○○連續轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月）部分，駁回乙○○就此部分在第二審之上訴。乙○○就原判決關於連續轉讓第二級毒品部分之上訴意旨略稱：原判決事實欄雖認定：「甲○○於九十年三月間，透過友人介紹認識乙○○後，曾短暫寄住臺中市○○路○巷○號乙○○住處，寄住期間，乙○○基於轉讓毒品之概括犯意，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○十次，每次數量約零點一公克。嗣於九十年十月間某日，因甲○○甫自勒戒處所觀察、勒戒完畢，且因竊盜案件遭通緝中，在居無定所、身無分文之情形下，再度寄住乙○○住處及臺中縣太平市○○路○○號二樓乙○○所承租放置二手貨之處，寄住期間，乙○○延續前揭轉讓毒品之概括犯意，又連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○二十次，每次數量約零點一公克」，惟理由內却僅說明：「乙○○轉讓第二級毒品安非他命犯行，業據甲○○指述：伊於九十年三、四月間，透過朋友介紹認識乙○○，偶而會借住乙○○位在臺中市○○路○巷○號住處，乙○○會提供安非他命給伊施用，每次約零點一公克，沒有向伊收取費用，查獲前十幾天，伊又去借住乙○○住處及臺中縣太平市○○路○○號二樓乙○○租來放二手貨的地方，借住十幾天期間，乙○○每天都會提供安非他命給伊施用，每次約零點一公克，沒有向伊收取費用等語綦詳，此部分事證明確，乙○○轉讓第二級毒品犯行，堪以認定」，就憑何證據認定乙○○先後轉讓安非他命予甲○○「十次」、「二十次」，並未明確說明，自有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決以乙○○供認曾轉讓第二級毒品安非他命予甲○○之自白與甲○○之證述，相互印證，認定乙○○有其事實欄所載之連續轉讓第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並以：「甲○○前因偽造文書案件，於八十八年十二月二十四日入臺灣臺北監獄執行，至八十九年十月二十四日始執行完畢出監，有法務部查詢被告在監在押資料附卷可稽」，說明：「乙○○所稱係於八十九年三、四月間轉讓安非他命予甲○○，並非事實」，就形式上觀察，原判決並無理由不備之違背法令情形。又原判決係以乙○○在原審供稱：「（問：甲○○你於九十年三月間，透過友人介紹認識乙○○後，曾短暫寄住臺中市○○路○巷○號乙○○住處，寄住期間，乙○○基於轉讓毒品之概括犯意，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○十次，每次數量約零點一公克？）有的」、「（問：嗣於九十年十月間某日，因甲○○甫自勒戒處所觀察、勒戒完畢，且因竊盜案件遭通緝中，在居無定所、身無分文之情形下，再度寄住乙○○住處及臺中縣太平市○○路○○號二樓乙○○所承租放置二手貨之處，寄住期間，乙○○延續前揭轉讓毒品之概括犯意，又連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○二十次，每次數量約零點一公克？）因為他幫忙我才拿給他吸，後來，他沒有再幫忙，我就沒有給他」（見原審卷第九七頁、第九八頁），與甲○○在第一審之指述，相互印證，因而維持第一審判決關於乙○○係連續「十次」、「二十次」轉讓安非他命予甲○○之事實認定，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於原判決未援引甲○○在原審明確指述乙○○曾連續「十次」、「二十次」轉讓安非他命予伊等語（見原審卷第九七頁、九八頁），作為判決之證據資料，祇不過是說明稍嫌簡略而已，並非理由不備。乙○○就原判決關於連續轉讓第二級毒品部分之上訴意旨執此指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。乙○○就原判決關於連續轉讓第二級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十日