裁判字號：臺灣南投地方法院88年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決八十八年度重訴字第五四號
原告甲○○○訴訟代理人 吳莉鴦 律師
劉有信 複代理人 張豐守 律師被告乙○○住台北市○○區○○○路○○號十六樓訴訟代理人 田禮嘉 律師複代理人 祝振栔 右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）八百萬元，及自本件起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落南投縣○○鄉○○○段第二○八之二、二一○、二三七、二三七之一、二三七之二、二三八、二三八之一、二○八之四、二三九、二四○地號等十筆土地，係原告所有，而依土地登記簿謄本記載，原告曾於六十八年十二月十九日以系爭土地為被告設定抵押權。惟按抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主債權而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上之從屬性。查本件原告從未向被告借款，此有財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函可證，故原告未向被告借款，主債權不存在，本件抵押權之設定即違反其成立上之從屬性，應屬無效。
（二）依財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函所載：系爭土地設定抵押權乃因系爭土地為被告所購買，因無自耕能力，遂以原告之名義購買，為避免將來發生土地產權糾紛始設定抵押權與被告，原告予以否認，實際上，系爭土地乃原告於六十八年間自行出資購買，非被告信託登記在原告名下，而系爭抵押權之設定乃被告藉詞要替原告辦理地目變更為由，騙取原告之印鑑證明擅自設定的，並未經原告之同意。況且被告在七十五年一月七日又向地政機關申請預告登記，倘若系爭抵押權是為避免日後有產權糾紛始設定與被告，則被告何須再為預告登記？可見被告向稅捐稽徵機關陳稱避免將來發生土地產權糾紛始設定抵押權與被告云云，並不實在。
（三）按消滅時效之客體為請求權，其消滅者僅為請求權，至原來之權利，並未消滅，在此情形，債務人不能提起確認債權不存在之訴，亦即得主張時效抗辯者為債務人，債權人並無此項權利；又物上請求權，應無民法第一百二十五消滅時效之適用，因此他項權利若有登記原因消滅之情形，不動產所有人即得行使妨害除去請求權，請求塗銷其登記。查本件原告為系爭抵押債權之債務人，被告則為債權人，被告應無主張時效利益之權利，而且被告向鈞院聲請拍賣抵押物，原告認系爭抵押債權並不存在，抵押權登記應有塗銷之原因，因此起訴請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記，依前揭說明，亦無民法第一百二十五條規定之適用。
（四）被告在臺灣高等法院臺中分院八十六年重上字第一二八號所有權移轉登記一案中先於八十六年四月十日提出署名為原告之聲明書，聲明原告從未向被告借得任何款項，設定抵押權登記只屬擔保性質，又提出財政部台北市國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅松資字第一○七六一號函證明本件借款關係不存在，後在八十六年十二月九日之書狀又自稱：「上訴人（即本件被告）投資於系爭土地上之建築構造物、養魚池休閒及建設物、給排水溝、整地築路以及種植茶樹等等累積之金額於七十五年間即已超過八百萬元．．．」，現在本案改稱是借款，並提出原告署名之聲明書及借據等物為證，被告對八百萬元之來源一再更異其主張，先是主張為信託登記之擔保，有主張是投資款，再主張是借款，前後主張矛盾。
（五）被告又主張系爭土地為伊購買，而暫時登記在原告名下，當時土地款由被告所付，原告又向被告陸續借款迄六十八年十二月十七日已達八百萬元云云。倘若被告主張為真實，則系爭土地既為被告所買受，原告向被告借款，被告又豈會同意以自己之土地為自己設定抵押權？被告之主張與常理有違。
（六）被告在另案提出之聲明書之記載內容倘為真實，則原告根本不可能再出具收據及會算之聲明給被告，自承有借款之事實，如此豈非相互矛盾。
（七）被告在另案所提出之財政部國稅局公函，作為證明系爭土地為伊所買之證據，因此該文書既為被告自行提出，依民法上禁反言原則，被告自不得否認該文書為非真正，是故該文書內容既已認定本件借貸關係不存在，系爭抵押權之設定即應予塗銷。
（八）本件系爭土地為原告在六十八年間所買受，因被告藉詞幫原告辦理地目變更為建，原告不疑有他而將印鑑章及所有權狀均交給被告，詎被告竟擅自辦理抵押權設定登記，原告曾於八十六年五月十三日以鹿谷郵局第一○八號存證信函通知被告將所有權狀返還，但未獲置理，此乃所有權迄今仍在被告處之原因，非被告所稱原告向伊借款之證明。
（九）本件原告原起訴請求確認系爭土地上為被告設定之抵押債權八百萬元之抵押債權不存在，並請求塗銷該項抵押權登記，然本案訴訟繫屬中，系爭土地因被告以不存在之抵押債權聲請拍賣抵押物，經鈞院民事執行處拍賣結果，由被告以五千四百九十八萬元得標買受，以其陳報之債權一億零八十萬元承受，從而系爭土地既由被告拍定，並分配拍賣價金，執行程序已終結，而系爭土地之抵押債權已不復存在，且抵押權登記也已塗銷，本件起訴前後之情事既已變更，原告爰依民事訴訟法第二百五十六條第三款之規定，以請求損害賠償代最初之聲明。
（十）本件被告係主張原告有向其借款八百萬元，且以系爭土地為擔保設定抵押權，並提出由原告具名與之簽訂之抵押權設定契約書、會算聲明書、收據等文件聲請拍賣系爭土地。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最法院迭著有判例。又依最高法院五十七年台上字第二六七四號判決意旨亦指示：上開借用證雖係上訴人書立，惟上訴人是否收到借款，依法應由被上訴人負舉證責任。查本件被告在拍賣抵押物執行案件中，雖提出由原告具名（實則不是）之收據（六十八年十二月十七日立）、協議同意書（七十二年三月二十日立）、協議聲明書（七十七年二月二十六日立）、聲明書（八十二年三月十五日立）等文件，證明原告有收到八百萬元之借款及會算本利之證明。但上開文件原告均否認真正，其上之文字簽名，非原告所為，印章亦非原告所有，原告亦否認有收受八百萬元之借款之事實，則依前揭最高法院五十七年台上字第二六七四號判決意旨，有債務人出具之借用證，債權人尚應就有無交付借款之事實負舉證責任，更惶論本件原告否認有收受借款及有出具上開收據，聲明書等文件。因此原告既否認有收到八百萬元借款及有出具收據等文件，則依舉證責任分配法則，被告自應就有交付八百萬元之事實及上開收據之真正負舉證責任，否則不得單憑被告提出之不實文件，即遽予認定兩造間有借貸關係存在及本件系爭土地上之抵押權設定為真正。
（十一）被告曾於鈞院八十八年十月十四日審理中當庭提出由原告具名之收據（六十八年十二月十七日立），然該紙收據倘為六十八年所立，則距今已有二十餘年之歷史，紙張應甚為老舊，泛黃為是，但觀之該紙收據之外觀並無此跡象與八十二年三月十五日之所立之聲明書外觀上實無二致，可證該紙收據應非六十八年所製作，為事後偽製之文件。
（十二）本件被告以不存在之抵押債權聲請拍賣系爭土地，且系爭土地為被告拍定已無法回復原狀，原告受有所有權之損失。查被告係以五千四百九十八萬元拍定系爭土地，因此系爭土地之價額即原告之損失額應以拍定價額為準，原告得請求被告賠償五千四百九十八萬元之損失然因原告為九二一地震受災戶，倘一次請求足額，須繳納五十四萬餘元之裁判費，考量原告之經濟狀況，爰先請求被告賠償其中之八百萬元，其餘請求暫且保留。
三、證據：提出戶籍謄本四十五紙、被告聲明書影本一紙、財政部台北市國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅松資字第一○七六一號函影本一紙、被告在另案之準備書狀影本一紙、存證信函影本一份、本院八十八度執孝字第二三○六號函影本一份等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告應提出財政部台北市國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅松資字第一○七六一號函之原本，否則無法證明其無借款，因據其起訴狀所自認本件設定抵押權於六十八年十二月十九日，距今已將二十年，如無借款之事實，原告豈會同設定抵押權登記，且二十年來，均無異議，且依該函件說明欄第三段指出「又查由債務人甲○○○提供南投小半天段二一○地號等十筆土地設定抵押向納稅人乙○○借款乙節，依據南投縣竹山分處七十三年六月七日投竹稅一字第四五七二號函覆，納稅人 蔡君 無自耕農身份無法以其名義購買土地，遂徵得甲○○○君之同意以甲○○○君之名義購買．．．」，由此內容，可知，該函所謂有無向納稅義務人乙○○借款，並非乙○○個人之說辭，原告自無法以此信件證明被告自認「未借錢給原告」。該函另稱「．．．徵得 劉林秀君 之同意以甲○○○君之名義購買」云云，則系爭十筆土地之實際所有權人為被告。而原告為形式上所有權人，倘原告承認有此一信函時，即亦承認原告僅為形式上之所有權人。事實上，被告乙○○早否認原告甲○○○之所有權，且已起訴請求移轉系爭土地，曾為鈞院八十六年重訴字第四號審理，在該案審理，原告亦承認系爭土地為被告所買，而該案件雖然判決被告乙○○敗訴，其理由為無自耕能力證明，但上訴於臺灣高等法院臺中分院審理後，被告已取得自耕能力證明，則該件訴訟應可為有利被告之判決。再該函提及「其間並無金錢借貸情事屬實」云云，並非事實，且該句前之記載為「蔡（仲伯）．．．無法以其名義購買土遂徵得甲○○○之同意以 劉秀治 之名義購買，為避免將來發生土地產權糾紛始設抵押權與蔡君」，足證設定抵押權有其原因事實。
（二）系爭土地於六十八年二、三、四月間由被告乙○○購買，而暫登記在原告名義下，當時土地價款，由被告乙○○所付出，除了土地款外，原告又向被告陸續借款迄至六十八年十二月十七日已八百萬元以上，由於數目過巨，才於六十八年十二月間辦理抵押權登記，且約定三年內清償完畢，利息每月二分，違約金三分，如此不利原告之抵押權設定契約，如無借款事實，原告怎肯同意？
（三）系爭土地辦理預告登記，實係出於偶然，約於七十四年、七十五年間原告之夫假借南投縣鹿谷鄉鄉長 邱政義 名義向鄉民 陳坤山 勒索或詐欺好幾萬元，在鹿谷鄉農會領款時，當場被調查局南投站偵查員以現行犯逮捕，後被判刑。七十五年一月間，原告夫婦又來借錢說要行賄打官司，當時被告經人指點下，在借款之同時，要求其辦理預告登記，因此才於七十五年一月上旬辦理預告登記，原告之夫劉有信最後被判緩刑確定。
（四）原告除自被告處取走系爭土地價款外，並另向被告陸續借款，迄至六十八年十二月十七日已達八百萬元以上巨款，當時借款時並有立借據、同意等文件，其後幾年亦陸續以書面加以確認借款。原告借款八百萬元確係事實，不僅有收據足憑，其後並數次雙方會算，八十二年原告又提出一份聲明書，足證借款確係事實。
（五）原告自認於六十八年十二月十九日以系爭土地為被告設定抵押權，倘如原告所言，被告並無八百萬元債權之事實時，則原告自應於十五年內起訴確認該債權不存在，惟原告遲至八十八年五月始起訴，其時效應已消滅。
（六）被告一直保有系爭土地之所有權狀，於七十三年間因地目變更及捐獻土地，且曾將土地所有權狀二張送給南投縣鹿谷鄉公所處理（二筆土地分割為七筆土地，權狀亦由二張變為七張），如無借款事實，原告豈肯將系爭土地權狀幾十年均交被告保管。且鹿谷鄉公所於七十三年六月二十六日寄還系爭土地所有權狀予被告，該函件正本寄予被告，副本則送給告之夫，是由此可證原告早就知道權狀，在被告手上，自當時迄今已十幾年，原告均未要求返還，足以證明被告係抵押權利人（及信託人）身份而持有，原告主張被告藉詞要替原告辦理地目變更為田，騙取原告之印鑑云云，兩造為何關係，被告要替原告辦理變更地目，而變更地目，原告為何不自己去辦理，被告當時居住台北市，如非要辦理抵押權登記，要原告印鑑作格用途。而原告遲至八十六年五月十三日始以存證信函要求被告返還所有權狀，被告接獲原告信件後即由被告委由 尤英夫 律師、 鄭錦堂 律師、 楊明廣 律師於八十六年五月十六日以八六世法（一）○五○○五號函答覆並反駁原告，原告竟稱被告未加處理，並進指稱「此乃所有權狀迄今仍在被告處之原因」，其實原告之存證信函，亦是在被告對原告起訴請求歸還系爭土地之後才發給被告，距離辦理抵押權登記亦已超過十七、八年。那有人對其所有之土地，而且住在其土地之上已有十幾年，權狀又在他人手上，竟十幾年來不加以以索回之理。
（七）本件系爭土地如確屬原告所有時，在該系爭土地被告強制執行終結前，原告自應提起異議之訴，但原告令該系爭土地被拍賣，足以反證，系爭土地本質上絕非原告所有。
三、證據：提出原告所撰土地所有權移轉登記不同意理由書影本一份、土地登記簿謄本四十四紙、原告所立收據影本一紙、聲明書影本一紙、八十七年六月二十五日 朱亞石 在臺灣高等法院臺中分院作證之筆錄影本一紙、南投縣鹿谷鄉公所七三鹿民字第六三四二號影本一紙等件為證。
丙、本院依聲請調閱本院八十六年度重訴字第四號、臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第一二八號民事卷宗並影印附卷、本院八十八年執字第二三○六號執行卷宗。
理由
一、原告主張坐落南投縣○○鄉○○○段第二○八之二、二一○、二三七、二三七之一、二三七之二、二三八、二三八之一、二○八之四、二三九、二四○地號等十筆土地（下稱系爭土地），係原告在六十八年間所買受，因被告藉詞幫原告辦理地目變更為建，原告不疑有他而將印鑑章及所有權狀均交給被告，詎被告竟擅自於六十八年十二月十九日辦理八百萬元抵押權設定登記，然原告從未向被告借款，則原告未向被告借款，主債權不存在，本件抵押權之設定即違反其成立上之從屬性，應屬無效；再本件確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記，並無民法第一百二十五條規定之適用；而本案訴訟繫屬中，系爭土地因被告以不存在之抵押債權聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處拍賣結果，由被告以五千四百九十八萬元得標買受，以其陳報之債權一億零八十萬元承受，從而系爭土地既由被告拍定，並分配拍賣價金，執行程序已終結，而系爭土地之抵押債權已不復存在，且抵押權登記也已塗銷，本件起訴前後之情事既已變更，原告爰依民事訴訟法第二百五十六條第三款之規定，以請求損害賠償代最初之聲明，而本件系爭土地被拍賣，而使原告遭受五千四百九十八萬元之損失，考量原告之經濟狀況，爰先請求被告賠償其中之八百萬元，其餘請求暫且保留。
二、被告則以系爭土地於六十八年二、三、四月間由被告乙○○購買，而暫登記在原告名義下，當時土地價款，由被告乙○○所付出，除了土地款外，原告又向被告陸續借款迄至六十八年十二月十七日已達八百萬元以上，由於數目過巨，才於六十八年十二月間辦理抵押權登記，且約定三年內清償完畢，利息每月二分，違約金三分；另原告自認於六十八年十二月十九日以系爭土地為被告設定抵押權，倘如原告所言，被告並無八百萬元債權之事實時，則原告自應於十五年內起訴確認該債權不存在，惟原告遲至八十八年五月始起訴，其時效已消滅；再被告一直保有系爭土地之所有權狀，如無借款事實，原告豈肯將系爭土地權狀幾十年均交被告保管，而原告遲至八十六年五月十三日始以存證信函要求被告返還所有權狀，被告接獲原告信件後即委由律師於八十六年五月十六日以八六世法（一）○五○○五號函答覆並反駁原告，而原告發此存證信函距離辦理抵押權登記亦已超過十七、八年，則豈有其所有之土地，而且住在其土地之上已有十幾年，權狀又在他人手上，竟十幾年來不加以以索回之理，而本件系爭土地如確屬原告所有時，在該系爭土地被告強制執行終結前，原告自應提起異議之訴，但原告令該系爭土地被拍賣，足以反證，系爭土地本質上絕非原告所有等語置辯。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項四款定有明文。本件原告於訴狀送達後，雖將請求之訴訟標的由確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，變更為侵權行為損害賠償之訴，然查原告原所請求確認系爭土地所設定之抵押權債權不存在及塗銷該抵押權登記，因該土地於本件訴訟繫屬中經本院執行處拍定，是原告將原請求變更為侵權行為損害賠償之訴，是屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依前揭規定，原告所為訴之變更，為合法，先予敘明。
四、原告主張坐落南投縣○○鄉○○○段第二○八之二、二一○、二三七、二三七之一、二三七之二、二三八、二三八之一、二○八之四、二三九、二四○地號等十筆土地為其所有，於六十八年十二月十九日為被告辦理八百萬元抵押權設定登記，而本案訴訟繫屬中，系爭土地為被告以上開抵押債權聲請拍賣抵押物，經本院民事執行處拍賣結果，由被告以五千四百九十八萬元得標買受，以其陳報之債權一億零八十萬元承受，而抵押權登記也已塗銷等事實，業據其提出土地登記簿謄本、並經本院調閱本院八十八年度執字第二三○六號拍賣抵押物執行卷宗，查核屬實，應堪信此部分之事實為真正。
五、按消滅時效之客體為請求權，又所謂請求權，乃請求他人為一定行為不為一定行為之權利，苟僅有本權，而無此種請求權可得行使，尚不生時效問題；又已登記不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質無無民法第一百二十五消滅時效規定之適用（最高法院釋字第一六四號解釋要旨參照）。查本件原告係確認系爭土地抵押債權不存在，並非以請求權為客體，而且他項權利有登記原因消滅之情形，不動產所有人即得行使妨害除去請求權，請求塗銷其登記，因此原告原請求確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權登記，依前揭說明，均無民法第一百二十五條規定之適用，本件被告辯稱原告之請求權已時效消滅，為不可採。
六、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而民事訴訟法係以判斷當事人間私法權利義務之紛爭為目的，故而對於訴訟之進行採辯論主義，即法院判決基礎之事實，當事人負有主張及舉證之責任；至所謂舉證係指當事人應就其主張提出人或物等證據方法，以供證明或釋明其陳述為真實，並同時使法院獲得其主張大概為真實之心證；而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年臺上字第一七○號判例要旨參照）。復按消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任。至於借據即借用證有未表明已收到借款，則屬事實認定問題（六十九年度第二十七次民事庭會議決議）。查本件原告乃確認抵押債權不存在，則就該設定抵押時債權之存在，即應由被告舉證證明，雖被告提出由原告具名之收據、聲明書為證，經查，依原告所提出財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函說明欄第三段所載：「又查由債務人甲○○○君提供南投縣小半天段二一○地號等十筆土地設定抵押向納稅人乙○○借款乙節，依據南投縣竹山分處七十三年六月七日投竹稅一字第四五七二號函覆，納稅人蔡君無自耕農身份無法以其名義購買土地，遂徵得甲○○○君之同意以甲○○○君之名義購買，為避免將來發生土地產權糾紛始設抵押權與蔡君，其間並無金錢借貸情事屬實」，雖被告否認該函之真正，然此函係被告於另案所有權移轉登記事件中（即本院八十六年度重訴字第四號、臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第一二八號）所提出之之證據，以資證明其為系爭土地之所有權人，自不得再於本院否認該函之真正，且財政部台北市國稅局信義稽徵所雖以八十八年七月二十八日函覆該上開函卷因逾保管期限已銷毀，此有財北國稅信義服字第八八○六六三二一號出附卷可稽，是該函雖已銷毀，然相反的確足以證明該局確曾經核發此函，是本院認該函形式及內容均為真正；再依原告所提出之被告於上開所有權移轉登記事件中所提出之聲明書上亦記載：「聲明人甲○○○，茲聲明本人名下所有坐落南投縣○○鄉○○○段第二三七地號、二三七之一地號、二三七之二地號、二三八地號、二三八之一地號、二三九地號、二四○地號、二○八地號、二○八之四地號、二○一地號所示土地，確為乙○○所承購，蔡君為夫兄至友，因其未具自耕農資格，故徵得本人同意，以本人名義辦理產權移轉登記，蔡君為保全其土地，且本人亦絕對信守歸還土地之誠意，乃將上開地號之土地設定抵押權登記予蔡君，本人自始即未從蔡君借得任何款項，亦未支付利息給予蔡先生本人，該設定抵押權登記袛屬擔保性質」，而所提出之同意預告登記證明書亦記載：「同意人（即甲○○○）前於民國六十八年立證土地買賣預約證書與乙○○先生收執，乃因乙○○先生不具自耕農身份，以同意人名義購買南投縣小半天段二○八之二地號等十五筆土地，且因乙○○先生投資於該土地上之建設構造物，養魚池、休閒建設物、給排水溝、整地築路以及種植茶樹等等累積之金額於七十五年間即已超過八百萬元，茲為上記土地之所有權保全以及土地上全部構造物種作物等之支配權益保障，本人同意辦理土地預告登記，表示將來除了乙○○先生或其所指定之（即繼承人）第三人，絕不移轉，特立此書為證」，此有該聲明書附卷可憑。而按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之陳述者，非別有確切可信之反對憑證，本院自可援為本案認定事實之根據。是上開財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函、聲明書、同意預告登記證明書既為被告於另案之請求所有權移轉登記所提出之證據，則被告於該所有權移轉登記，則應屬自認該函、聲明書、同意預登記證明書所記載之事實，而於本院被告並未對此提出確切可信之反對憑證，則本院自可援用之而認定本件事實之根據，而由財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函、聲明書上之記載已明確表示出兩造間於設定系爭土地抵押權並無借款存在，而由同意預告登記證明書記載八百萬元之金額係因乙○○先生投資於該土地上之建設構造物，養魚池、休閒建設物、給排水溝、整地築路以及種植茶樹等等累積之金額於七十五年間即已超過八百萬元，亦非被告所指之借款，再由被告於上開移轉所有權登記之訴均陳述系爭土地係因購買當時被告未具自耕農身份而信託登記予原告名下，為確保被告之權益，雙方約定不得將系爭土地移轉予他人，並辦理抵押權登記，此有被告之準備書狀、筆錄影本附於上開所有權移轉登記卷宗可稽，是由上開之證據及被告於前開所有權移轉登記之訴所為之陳述，足見本件辦理系爭土地抵押權時，兩造間並無八百萬元之借款。
七、按抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主債權而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上之從屬性；亦即抵押權依當時合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立即違反抵押權成立上之從屬性，而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，而就債權人而言，固未取得抵押權，就債務人而言，自得訴請塗銷抵押權。經查，本件原告所有之系爭土地於六十八年十二月十九日為被告設定八百萬元之抵押權，而依上所述，兩造之間於設定抵押權時既無該八百萬元之債權，該抵押權之設定即為無效，而本件又係一般抵押權，而非最高限額抵押權，則被告提出之八十二年三月十五日原告之聲明書記載原告積欠被告七千零四十萬元縱使為真，然並非當時設定抵押權所欲擔保之債權，自不得以嗣後所積欠且非特定之債權，來主張作為本件抵押權所擔保之債權。
八、再按關於侵權行為賠償之請求權，以受實際損害為其成立要件，若無損害，則無賠償。本件系爭十筆土地於八十九年三月十五日由被告以五千四百九十八萬元買受，並已塗銷系爭土地之抵押權登記，而原告另主張其受有所有權損失之損害以代替最初之聲明，則本件應再審酌，本件系爭土地是否為被告信託登記予原告，若是，則原告並無受有所有權損失之損害。經查：
（一）依原告所提出財政部國稅局松山稽徵所七十三年六月十四日財北國稅資字第一○七六一號函說明欄第三段所載：「又查由債務人甲○○○君提供南投省小半天段二一○地號等十筆土地設定抵押向納稅人乙○○借款乙節，依據南投縣竹山分處七十三年六月七日投竹稅一字第四五七二號函覆，納稅人蔡君無自耕農身份無法以其名義購買土地，遂徵得甲○○○君之同意以甲○○○君之名義購買，為避免將來發生土地產權糾紛始設抵押權與蔡君，其間並無金錢借貸情事屬實」，雖原告否認該函之系爭土地為被告所購買而以原告之名義登記之記載，然該函係經南投縣竹山分處調查後以七十三年六月七日投竹稅一字第四五七二函覆該所，而後才該所發函予被告，則本院堪信該函所記載為真；復依被告於前開移轉所有權登記之訴中提出之之同意預告登記證明書記載：「同意人（即甲○○○）前於民國六十八年立證土地買賣預約證書與乙○○先生收執，乃因乙○○先生不具自耕農身份，以以同意人名義購買南投縣小半天段二○八之二地號等十五筆土地，且因乙○○先生投資於該土地上之建設構造物，養魚池、休閒建設物、給排水溝、整地築路以及種植茶樹等等累積之金額於七十五年間即已超過八百萬元，茲為上記土地之所有權保全以及土地上全部構造物種作物等之支配權益保障，本人同意辦理土地預告登記，表示將來除了乙○○先生或其所指定之（即繼承人）第三人，絕不移轉，特立此書為證」，此同意預告登記證明書，原告於本院八十六年重訴字第四號民事案件審理時坦承為其所簽，此有該筆錄影本附卷可稽，雖其另否認內容之真正，然其並無法舉證以實其說明，且該證明書亦經朱亞石為見證，並於其上簽名，而朱亞石於八十六年度重上字第一二八號案件中亦證述：「．．．七十四、五年我和蔡太太一起到劉有信家一同去辦理預告登記，當時甲○○○也有簽名，我也當見證人簽名」，足證該同意預告登記證明書為真，而該證明書記載甚明因被告不具自耕農身份，而以原告之名義登記。
（二）再如前所述，當事人就系爭事實，在另案曾為合法之陳述者，非別有確切可信之反對憑證，本院自可援為本案認定事實之根據。經查，原告於本院八十六年重訴字第四號案件審理自承：「原告是六十八年購買土地登記於被告名下，至今原告均沒有支付管理費給我，因原告向我要回土地，因此我也要他付十八年的管理費」，此有該筆錄影本附卷可憑，而原告另於該案審理時提出土地所有權移轉登記不同理由書上記載：「一、原告（指乙○○）於民國八十六年（應為六十八年之誤繕）二月間購買土地之目的如『七十三年十月間聯合報所登，附影印本』，但十八年來一直無實現沒有適當處理，被告不能接受。二、原告（指乙○○）於民國七十三年提供捐獻土地八佰餘坪給鹿谷鄉公所興建竹豐社區活動中心用地，但是目前還有六佰餘坪未辦理移轉登記給鄉公所，請原告塗銷該筆土地預告登記以便辦理『鄉公所來函附影印本』。原告應給被告款項：
一、管理費：自民國六十八年二月份起至民國八十六年二月間止共計二一六個月，每月１５０００元計算合計0000000元。二、除草工資：每年二次，每次十工，每工工資１５００元，十八年共３６０工×１５００共計５４００００元，伙食費每工５０元×３６０工共計１８０００元，合計５５８０００元。三、地上物：檳榔樹迷苗１５０株，每株１５０元共計２２５０００元，種樹工資２０工，每工１５００元共計３００００元上合計２５５００元。四、整地：整地不足款１４３３７５元附影印本。整魚池不足款１５１５９０元，排水溝１５０公尺，每公尺支給２３００元「包工」，共計３４５０００元，上之合計６３９９６５元。五、農舍修建：農舍約５０坪，二次修建支出0000000元。六、稅金：自民國七十四年至今，３０４５９元。七、總合計：新台幣六百五十八萬八千四百二十四元，此有該理由書附卷可憑，是由原告於上開八十六年重訴字第四號案件中之陳述及上開理由書可證，本件系爭土地確為被告所出資購買，而登記予原告名下。
（三）再被告一直保有系爭土地之所有權狀，於七十三年間因地目變更及捐獻土地，且曾將土地所有權狀二張送給南投縣鹿谷鄉公所處理，而鹿谷鄉公所於七十三年六月二十六日以七三鹿鄉民字第六三四二號函寄還系爭土地所有權狀予被告，該函件正本寄予被告，副本則送給告之夫劉有信，並於該函記載：「本鄉竹豐社區活動中心興建用地承蒙貴先生熱心捐獻提供，現已順利建築完成，有關土地分割及及地目變更案除保留小半天段第二一○之一地號建六六二平方公尺過戶為本所名義外，茲寄還七筆土地所有權狀數目如明細表及地圖乙份」，此有該函影本附卷可稽，是由該函記載可證土地確為被告所購買，否則鹿谷鄉公所無庸將所有權狀返還予被告，且原告早就知道權狀，在被告手上，自當時迄今已十幾年，原告均未要求返還，迄八十六年五月十三日始發函予被告請求返還系爭土地之所有權，實與一般人均會持有土地所有權狀及知該所有權狀為別人非法占有，定於短期間請求返還之經驗法則不合，是原告主張係因被告向原告說能將系爭土地由農地變更為建地，始將土地所有權狀寄予被告云云，依上說明，實不可採。
九、綜上所述，本件系爭土地於六十八年十二月十九日設定八百萬元之抵押權予被告，然因兩造間無該八百萬元之債權，使該抵押權之設定歸於無效，而系爭十筆土地實為被告所購買因無自耕農身份，而登記予原告名義，而雖系爭土地已因被告實行抵押權而由被告買受，然該系爭土地實際為被告出資所購買，而信託登記予原告名下，而被告復已終止該信託關係，則系爭土地縱使業經本院執行處拍定，而原告並無受有所有權損失之實際損害，則原告以所有權受有損失，向被告請求八百萬元及其利息之損害賠償，即無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中華民國八十九年十月三十一日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官黃益茂右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月一日~B書記官