裁判字號：最高法院100年台上字第4746號刑事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七四六號上訴人 盧盈宏 原名 盧吟照 .選任辯護人 宋永祥 律師
洪嘉鴻 律師上訴人 馮文通 上列一人選任辯護人 謝萬生 律師上訴人 林家 如女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號上列一人選任辯護人陳隆律師上訴人 洪清輝 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣二林鎮豐田里福興巷2號之7上列一人選任辯護人 張奕群 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二二五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六六○一、八一八六、八三二○、八八一二、九五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人盧盈宏、馮文通、林 家如 與洪清輝四人之貪污犯行，均罪證明確，因而將第一審判決關於盧盈宏如其附表壹編號二、馮文通如其附表貳編號二及洪清輝如其附表肆編號一部分外，均予撤銷，改判論處盧盈宏犯如原判決附表壹編號三至十一所示共同對於公務員，關於違背職務行為交付賄賂罪，計九罪刑；論處馮文通犯如原判決附表貳編號三至十一所示共同對於公務員，關於違背職務行為交付賄賂罪，計九罪刑；論處 林家如 犯如原判決附表參編號二至五所示共同對於公務員，關於違背職務行為交付賄賂罪，計四罪刑及定其應執行之刑，另論處洪清輝犯如原判決附表肆編號二至十所示有調查職務之公務員違背職務收受賄賂罪，計九罪刑。並以第一審判決經比較刑法之新舊規定後，依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處盧盈宏犯如原判決附表壹編號二所示共同連續對於公務員，關於違背職務行為交付賄賂罪刑，論處馮文通犯如原判決附表貳編號二所示共同連續對於公務員，關於違背職務行為交付賄賂罪刑，論處洪清輝犯如原判決附表肆編號一所示共同連續有調查職務之公務員，關於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，均無不合，予以維持，駁回檢察官及盧盈宏、馮文通、洪清輝各該部分之第二審上訴，再就盧盈宏、馮文通、洪清輝上開撤銷改判及上訴駁回部分，分別定其應執行之刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等四人否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述。原判決於理由內關於盧盈宏部分，已說明有其附表拾編號三各欄之供述證據足憑，雖該附表拾編號三各欄就證人即共同被告馮文通、洪清輝、林家如、 黃義勝 及 蔡宓芹 之供述未細載其內容，然於其「證明內容」欄已載明其等陳述要旨及所證明之事項，復就盧盈宏、林家如否認共同行賄、及馮文通、洪清輝、 洪進南 嗣於第一審及原審改異之供詞，如何不足採，予以補充說明其理由，而為原審採證之論斷結論，要無判決理由不備之違法。又原判決理由已依憑卷附北海遊藝場之員工名冊，將洪清輝列為「名譽顧問」，按月支薪及洪清輝、馮文通偵查中之供證，說明盧盈宏係北海、大船電子遊戲場之最大股東，且北海、大船電子遊戲場均有供熟客兌換現金，此已於其涉犯之賭博罪（此部分因不得上訴第三審已經確定）經原審詳述其認定理由。而北海、大船電子遊戲場設在彰化縣二林鎮，洪清輝與該分局其他警員是否會前往臨檢取締，與盧盈宏最有關係，再觀此部分交付賄賂之金額總數在新台幣（下同）百萬元以上，且係長期按月交付，若非本案被查獲，亦無停止之跡象；於此情形，若謂該行賄行為僅係馮文通個人所擅為，盧盈宏會受蒙蔽而不知其情，顯非可能，乃因之採信馮文通於偵查中所為不利之供證，認盧盈宏確有與馮文通、林家如為本件違背職務行賄犯行，要無採證違法可言。至渠等究於何時？何地？如何為該行賄之犯意聯絡等枝節事項，因非屬該罪之構成要素，原判決未加認定、記載，並說明其理由，不能認有理由不備之違失。而依原判決認定之事實，盧盈宏與馮文通係基於對洪清輝違背職務行賄之犯意聯絡，於民國九十六年三月間，由馮文通提供其所有如原判決附表玖所示行動電話及門號0000000000號之晶片卡乙枚，供與洪清輝聯絡交付賄賂事宜使用（迄同年七月十一日被查獲止，其中林家如就九十六年四至七月之行賄犯行，亦有共同犯意聯絡）等情，則原判決理由以該行動電話及晶片卡，係馮文通所有，供行賄犯罪所用，乃基於共同正犯對全部犯罪負其責任之法理，而就盧盈宏、林家如各該行賄犯行，併為沒收之諭知，原無不合。原判決理由對此未特加說明，理由固未臻完足，然於科刑判決本旨既不生影響，亦不能執以指原判決違法。再刑法第二十八條有關共同正犯之規定雖已修正，並自九十五年七月一日起施行，原判決就盧盈宏與馮文通於該次修正施行前之共同行賄犯行（即原判決事實欄二之㈠所示），雖未說明其共同正犯新舊規定之比較，然該修正後規定並非較有利於上訴人，而經綜合比較結果，既以修正前規定為有利（就連續犯規定而言，以該次修正前規定對盧、馮二人為有利），則原判決就此部分縱漏未說明，然其適用行為時之規定，並無違誤，要不能據此指原判決違背法令。原判決理由以馮文通於九十六年八月九日係經由其選任辯護人具狀向檢察官陳稱：「聲請人就所罹之刑責，願於偵查中自白，是以狀請鈞長准予開庭」等詞，檢察官乃定期於九十六年八月十五日開庭，在其選任辯護人亦在場情形下，檢察官係先向馮文通詢問：「我是有收到一份狀紙，你律師幫你寫說你有關於本案你要自白犯行？」等語，經馮文通答稱：「報告，是」，經檢察官再詢問：「確定？」，馮文通答稱：「是」，才向其提示有無自白對其犯罪刑罰之關係，有第一審法院勘驗上開偵訊錄音光碟筆錄及 馮某 偵查中選任辯護人於九十六年八月九日向檢察官提出刑事聲請狀一紙在卷足稽，因認馮文通上開偵訊期日之自白，係先出於其自己之請求，難認係檢察官之利誘或脅迫。並說明其後於馮文通以證人身分具結之前，檢察官亦再訊問：「請問一下，你跟那個盧盈宏、洪清輝、林家如及金幣電玩集團、幹部有沒有親戚關係？」（馮文通答稱：沒有）、「（你跟他們都沒有親戚關係哦？好，那我現在跟你講，你在法律上跟他們是屬於共犯關係啦，依照法律上的規定，你是可以不用當證人的，但是就本案我剛剛所跟你提到的這些相關的，包括賭博還有行賄部分，你是否願意以證人身分做證？」（馮文通答稱：願意並點頭）、「願意哦，如果你以證人身分做證就表示待會兒我問你，你都要據實陳述哦，不然偽證罪最高可以處七年以下有期徒刑哦？」（馮文通答稱：是），此後檢察官才請法警將證人結文交予馮文通當場簽名，檢察官並示意法警讓其朗讀結文等情。亦即檢察官於以證人身分訊問馮文通之前，已告知其與盧盈宏等人有行賄之共犯關係，依法得拒絕證言之旨，要不能僅以其筆錄未載稱「證人恐因陳述致自己受刑事追訴處罰」之語，認檢察官未盡其得拒絕證言之告知義務，及認馮文通得拒絕證言權遭不當剝奪，而否認其具結效力。原判決採為本件科刑判決論據之一，應無適用法則不當之違失。依原判決事實欄所載，認案發當時任職彰化縣警察局二林分局（九十五年十二月間改制為芳苑分局）偵查員之洪清輝明知盧盈宏、馮文通等人在其轄區內所經營之「北海遊藝場」，係屬賭博性電子遊戲場，其身為該刑責區之偵查員，本有調查取締職責，竟自九十三年一月初起至九十五年六月間止，分別與先後任職該分局小隊長（或偵查隊隊長）之 許冠民 、 施能善 、 陳周明 、 許平海 基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，經馮文通向上開遊戲場按月收受三萬五千元後，予以朋分等情，並於理由內說明所憑認定之依據及得心證之理由。而許冠民、施能善、陳周明、許平海四人並經檢察官另案提起公訴，雖其等經第一審審理結果，均為無罪之諭知，然基於個案拘束原則，要不能僅憑該另案判決，指原判決有認定事實與卷證不符、理由矛盾及證據調查職責未盡之違法。刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。依原審判決事實，係認洪清輝於案發時任職彰化縣警察局二林分局偵查員，明知盧盈宏、馮文通在其警勤轄區內經營「北海遊藝場」，係屬賭博性電子遊戲場，盧、馮二人為免遭轄區警察查緝，允以按月給付三萬五千元，作為對價，洪清輝明知，竟自九十三年一月初起，予以收受等情，理由內並援引馮文通、洪清輝、林家如等人偵查中之供詞，資為犯罪論據之一，即洪清輝於偵查中亦坦認盧盈宏、馮文通等人經營之上開遊藝場所以按月交付其賄款，目的係在要求其勿予取締屬實，原判決因之論以違背職務收受賄賂罪，要無理由不備之違法。且依原判決事實之記載，洪清輝按月收受盧、馮二人賄賂後，除有消極不加取締之違背職務行為外，並未認其另有何其他積極予以包庇之行為，則原審未論以包庇賭博罪，要不能認有判決不適用法則之違誤。此與原判決論以盧盈宏、馮文通二人對公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，亦無矛盾可言。又原判決事實欄二之㈠部分，係認定馮文通與盧盈宏基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自九十三年一月初起，至九十五年六月底止，按月連續交付三萬五千元予洪清輝，作為其不取締賭博性電玩之對價，盧、馮二人因之交付之賄款總金額為一百零五萬元等情。此部分已經原判決說明應適用修正前即行為時刑法連續犯規定，論以共同連續對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（即原判決附表壹編號二、附表貳編號二部分），並以第一審判決就該部分論罪科刑，為無不合，而予維持，駁回檢察官、盧盈宏與馮文通該部分之第二審上訴。則馮文通與盧盈宏對於洪清輝關於違背職務之行為，連續交付賄賂金額之總數，既已逾五萬元，原審及第一審判決就此部分未適用貪污治罪條例第十二條第二項規定減輕其刑，並無違法。原判決就此部分維持第一審判決，與盧、馮二人另於其事實欄二之㈡至㈣所示其餘屬數罪併罰之行賄罪部分，因其個別交付賄款金額為三萬五千元，均在五萬元以下，乃依上開規定，各予以減輕其刑，彼此尚無理由矛盾情形。原判決於理由內已依憑林家如於偵查中坦認部分事實之供詞、證人蔡宓芹之供證，佐以林家如與馮文通於九十六年三月五日十五時一分許之電話監聽通聯譯文，其內容：「Ｂ（指林家如，下同）：喂」、「Ａ（指馮文通，下同）家如喔」、「Ｂ：嗯」、「Ａ：你將那個 阿勝 那本簿子和他的印章幫我放在我的抽屜裡」、「Ｂ：好」、「Ａ：因為明天要叫他去領那個提款卡」、「Ｂ：好」、「Ａ：那個洪ＳＩＲ的那個，你就用匯的匯到那個帳號去」、「Ｂ：好」、「Ａ：以後咱們的作業程序就用這樣，現在剩唯一比較難處理的就是要將這個親身交給他，把這個，把這個東西交給他，我再聯絡，我再聯絡」、「Ｂ：好」、「Ａ：我會跟他說，在何時之前會入進去，他就去拿錢，都在初十左右會入進去這樣子，我會跟他這樣說」、「Ｂ：好」等對話，乃認林家如確有如原判決事實欄二之㈣所載，與盧盈宏、馮文通基於共同犯意聯絡，先後四次對洪清輝關於違背其職務之行為而交付賄賂犯行，至林家如究於何時？何地？指示蔡宓芹匯款入黃義勝之帳戶等枝節事項，非屬該行賄罪構成要素。原判決對之未加認定、記載，並說明其理由，要無違法可言。是上訴人等四人之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人等四人之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十一日
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