臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1297號
上訴人
即被告 葉育妏
選任辯護人 張蓁騏 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第422號，中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第9506號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸年。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告葉育妏（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時陳明：對於原審認定之犯罪事實、罪名均承認，僅就原審判決量刑部分上訴，其餘不上訴等語（見本院卷第108至109頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、刑之減輕事由：
一、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵查中供稱：本案毒品咖啡包是安○德提供給我的，請我去交易的等語（見警卷第2至4頁；偵卷第37頁），而警方依據上開被告之供述，調查安○德涉犯毒品危害防制條例案件，並經嘉義縣警察局於民國114年5月6日以嘉縣警少字第1140026356號刑事案件移送書（下稱上開刑事案件移送書）移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦，有嘉義縣警察局114年5月14日嘉縣警少字第1140028765號函暨附件【安○德調查筆錄及上開刑事案件移送書】在卷可憑（見原審卷第245至258頁），然本院依被告及其辯護人之聲請，向臺灣嘉義地方檢察署函詢是否因被告之供述因而查獲毒品來源安○德一情，經覆以：被告並無因其供述而查獲毒品來源等語，有臺灣嘉義地方檢察署114年8月8日嘉檢熙地114偵6158字第1149028980號函1份在卷足稽（見本院卷第91頁），且安○德上開經警移送涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌部分，業由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以其犯罪嫌疑不足，為不起訴處分在案（參臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第6158號、第7516號、第7517號不起訴處分書），揆諸前揭說明，堪認本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事。稽此，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
二、再按毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不論係修正前、後
之法定最輕本刑均為有期徒刑7年，已過於接近販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第2567號判決意旨參照）。據此，本院審酌本件被告販賣第三級毒品1次，交易金額新臺幣（下同）3,000元，對象為1人，是被告販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第三級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告於原審審理時否認本案犯行，而於本院審理時則坦承犯行，足見被告之犯罪後態度顯有不同，此涉及被告量刑事項之審酌量定，即原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑基礎已有變動，原審未及審酌於此，亦未審酌被告上開所為販賣第三級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。被告執此上訴，並非無理由。
二、被告上訴意旨復指稱：被告於偵查中即指出「○○○○營」之不詳男子為安○德，114年6月份被告也有就關於安○德毒品案件至臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第6158號案件（地股）作證，故被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審並未說明被告是否有適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，且嘉義縣警察局上開114年5月14日函文，亦可證明被告有供出毒品來源而查獲毒品來源甚至共同被告，應符合減刑要件，原審量刑過重等語。惟本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已論述如前，且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，竟漠視國家法律禁令，販售毒品供他人施用，助長毒品流通，危害人民身心健康及社會風氣，所為顯不可取。參酌被告犯後否認犯行之態度，及其本案販毒次數為1次，數量15包，售價3,000元之犯罪情節，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告執以前詞主張原審量刑不當等語，尚非得以逕取。
三、據上，被告上訴意旨所指被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等情，雖無理由，然原判決關於刑之部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第三級毒品犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，未婚、無子女，另案入監服刑前從事○○○○○之生活家庭經濟狀況（見原審卷第207頁；本院卷第113頁），暨被告之素行、於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。