裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一О二九號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人涂禎和右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十年度訴字第一二О一號中華民國九十一年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０七０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○綽號「神經」，於民國（下同）九十年九月十四日下午三時許，在臺南縣○○鄉○○路○段四十之十一號丙○○住處，以新台幣（以下同）六千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包重一．七公克予「 陳順龍 」，當場為警查獲，並扣得海洛因二包，分別重一．七公克及０．四公克云云，因認被告違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號著有判例可資參照。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。（最高法院四十六年台上第四一九號判例）。
三、本件公訴人認被告違反毒品危害防制條例罪，係以證人「陳順龍」及在場證人甲○○於警訊、偵查中之供述，復經證人「陳順龍」當場指認被告係綽號「神經」之販賣毒品者，並有扣案之海洛因二包可憑為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊與丙○○是朋友，當天是前往丙○○住處聊天，並不認識「陳順龍」，沒有販賣毒品，不知為何遭人指認販賣毒品等語。
四、經查：
（一）證人陳順龍經原審審理中到庭結證稱：伊並未向被告購買毒品，亦未曾於警訊時指認被告販賣毒品，九十年九月十四日在臺南縣歸仁分局製作筆錄時自稱「陳順龍」之人並非伊本人，因伊之身分證曾經遺失補辦過，可能遭人冒用等語。經原審當庭採取陳順龍之左右手姆指指紋各三枚並以指紋登記卡採取陳順龍十指指紋，與九十年九月十四日警訊時自稱「陳順龍」之受訊問人所留存之指紋五枚，送法務部調查局交互比對之結果，皆呈現「甲類指紋與乙類指紋不同」之結論，亦即送鑑樣本二件所留存之指紋確非屬同一人所有，此有法務部調查局調科貳字第○九一○○一二六三○○號及調科貳字第○九一○○二七五○四○號鑑定通知書二紙在卷可稽。足見九十年九月十四日於臺南縣警察局歸仁分局指認被告販賣毒品並製作警訊筆錄之人，確非陳順龍本人，而係冒「陳順龍」名義應訊者所為。則本件既然無法確認冒「陳順龍」名義應訊之人，其確實之年籍身分為何，則該人於警訊、偵查中所為之指認及供述，即不具有可信性，故其證據能力尚非無疑，而不得採為論罪科刑之基礎。檢察官上訴理由雖指稱冒「陳順龍」名義應訊之人係住居新市鄉○○村○○路○○○巷○○號之丁○○，原審未待丁○○到案查證云云，惟丁○○經本院多次傳喚均未到庭，其後拘提結果則因行方不明亦無法拘獲，自已無法查證。
（二）證人即案發當時在場之甲○○於警訊時雖供稱：扣案毒品係被告賣給（冒名應訊之）「陳順龍」的，二小包的代價是新台幣（下同）六千元云云，惟於偵訊時又改稱：毒品係被告拿給渠等免費試用的云云，復於原審審理中再度改稱：當天在「陳順龍」身上查獲之海洛因及吸食器是「陳順龍」帶來的，我不知道「陳順龍」的海洛因是如何取得的云云。又於本院調查時證稱：被告沒有賣毒品，毒品是「陳順龍」的等語。姑不論甲○○於警、偵訊、原審及本院調查時，陳述前後不一，其陳述之真實性與可信性已大有可疑，再者，甲○○於警訊時所謂「二小包（毒品）的代價是六千元」之證詞，非但未有任何現金扣案以佐其說，且與冒「陳順龍」名義應訊之人供述：前一天已先交付六千元，第二天才拿取毒品云云之交易經過情節不符，實難採為認定被告有罪之依據。
（三）冒「陳順龍」名義應訊之人雖於警訊時供稱：九十年九月六日綽號「神經」者曾打電話聯絡賣給伊二千元之海洛因，同年月十三日十八時許，綽號「神經」者又打行動電話給伊，伊先將購買毒品之六千元貨款交給綽號「神經」者，翌日（十四日）十四時許，綽號「神經」者再次來電，雙方約在臺南縣○○鄉○○路○段四十之十一號丙○○住處交付毒品云云，然經原審調取被告所有之行動電話與家用電話號碼共三組（門號分別為0000000000、0000000000、（00）0000000號），與冒「陳順龍」名義應訊者所供述之0000000000號行動電話號碼一組，於九十年九月六日及同月
十三、十四日之雙向通聯紀錄並加以交叉比對後，查無被告與冒「陳順龍」名義應訊者相互通聯之紀錄，足見被告與冒「陳順龍」名義應訊之人於前揭期日，並未曾以電話通訊之方式聯繫，是冒「陳順龍」名義應訊之人上開所供顯係出於捏構虛妄。又公訴人認冒用「陳順龍」名義應訊者行動電話號碼一組係0000000000號，經本院函詢台灣大哥大股份有限公司查明於九十年九月六日及同月十三、十四日之雙向通聯紀錄，然因已逾保存六個月期間內之通聯紀錄資料而無法提共，有該公司九十一年九月十二日傳真可憑。既無資料可尋，自難為不利被告之推定。
（四）公訴人憑以認定被告涉有販賣毒品罪嫌之海洛因二小包，經送鑑定結果，認確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙在卷可憑，惟上揭查獲之二包海洛因，係分別在丙○○住處桌上及冒「陳順龍」名義應訊之人身上所起出，均非由被告身上所扣得，客觀上難認海洛因之來源與被告有何關聯性，自無由遽以認定扣案之二包海洛因係由被告所攜往販售。
（五）縱上所述，參互印證，公訴人起訴認定犯罪事實所憑之證據，於訴訟上之證明力尚屬薄弱，仍使通常之人均有合理懷疑之存在，難為不利被告之確信，自無從為有罪之認定。是本件依調查所得尚不足證明被告有何違反毒品危害防制條例之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，就原判決已說明之事項，任意指摘為不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十二年一月二日