裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第161號刑事判決
裁判日期：民國93年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一六一號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林世祿右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十三年二月十九日第一審判決（民國九十二年度訴字第八四一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十二年度偵字第三九○七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟元（扣案）沒收之，另販賣毒品所得之財物新台幣陸仟元（未扣案）如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍壹公克）、玖包（合計淨重拾捌點伍肆公克）均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、空塑膠夾鏈袋拾陸個、號碼0000000000號行動電話壹具均沒收。
事實
一、丙○○基於意圖營利之概括犯意，利用其所有號碼為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別於九十二年四月二十三日中午十二時二十分許、同年四月二十四日上午十一時許、同年五月二日十四時許，均以彰化縣○○鄉○○路○段與福興街口之萊爾富便利超商前為交易地點，以每一小包新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○（涉犯施用毒品部分，另案偵辦）共三次，得款計六千元。嗣經警以通訊監察監聽丙○○之前揭行動電話通話內容，發現乙○○再度聯絡丙○○相約購買海洛因，故由行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊（以下簡稱「彰化查緝隊」）尾隨、跟監丙○○，遂於九十二年五月六日十四時二十分許，適丙○○又在彰化縣○○鄉○○路○段與福興街口之萊爾富便利超商前，正以二千元之價格，販賣並交付海洛因一包與乙○○，而乙○○亦將二千元交付丙○○完成交易後，為彰化查緝隊查緝員當場查獲，並分別自乙○○手上扣得交易所得之海洛因一包（淨重○．五一公克）及於丙○○所穿著褲子右邊口袋內扣得該次交易毒品所得二千元（另一併扣得之一千元尚與本件無關）；彰化查緝隊查緝員隨即於同日十四時三十分許，前去彰化縣○○鄉○○路○段○○○號丙○○之住處搜索，在房間床頭櫃抽屜內再起獲丙○○所有供販賣用之海洛因九包（淨重共十八點五四公克；另查扣之三包白色粉末並無毒品成分，起訴書誤載為共查扣海洛因十包），及丙○○所有供販賣海洛因所用之空塑膠夾鏈袋十六個、電子磅秤一台及聯絡用之前揭0000000000號行動電話一具。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於號碼0000000000號行動電話為其所使用及被查扣之前揭海洛因、夾鏈袋、電子磅秤等物，為其所有等情供承不諱，然矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱略以：伊確實未販毒海洛因給乙○○，伊只是跟乙○○合資共同購買海洛因施用，並無販賣海洛給乙○○，乙○○所供述係不實在 云云 ，然經查：證人乙○○迭於警訊及檢察官偵查時先後證稱：其以所有0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，並分別於九十二年四月二十三日中午十二時二十分許、同年月二十四日上午十一時許、同年五月二日十四時許、同年五月六日十四時二十分許，均以彰化縣○○鄉○○路○段與福興街口之萊爾富便利超商前為交易地點，被告丙○○均以每次一小包二千元之價格，連續販賣海洛因予伊等語明確（見偵卷第十三頁、第八十八頁以下），及查證人乙○○與被告二人之前揭電話通聯紀錄，二人確有於前開期間內多次密集聯絡，並有該通訊監察譯文、通聯紀錄在卷可按（見原審卷內海岸巡防總局中部地區巡防局之函附），而上開通訊監察錄音係海岸巡防總局中部地區巡防局依據台灣彰地方法院檢察署九十二年四月十日（九二）丁○朝勇聲監字第００００七０號通訊監察書辦理，此有海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機字第０九三００一七六０六號函檢附台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，係屬合法程序取得之證據，自具有證據能力，併此敘明。另本件於九十二年五月六日十四時二十分許，適被告又在彰化縣○○鄉○○路○段與福興街口之萊爾富便利超商前，正以二千元之價格，販賣並交付海洛因一包予證人乙○○，而證人乙○○亦將二千元交付丙○○完成交易後，為巡防署彰化查緝隊查緝員當場查獲等情，除據證人即參與查獲本件之查緝隊員 梁智斌 在原審證述查獲過程上情明確，且查獲當時彰化查緝隊有跟監搜證錄影，經原審勘驗該錄影帶內容，雖因彰化查緝隊尾隨被告有相當距離及因拍攝角度關係，於被告交易時正巧畫面被一柱子遮著，惟搜證錄影立刻拍攝其他隊員上前逮獲證人乙○○及隨後亦逮獲被告並在被告身上查扣現金三千元（內含本件交易所得二千元）之情節，有該搜證錄影帶在卷，及原審當庭播放該錄影帶後所製之勘驗筆錄可稽；再者，經逮獲證人乙○○後，自其手上交易扣得之海洛因一包（淨重○．五一公克），及進而持搜索票前往被告住處實施搜索所扣得之海洛因九包（淨重共十八點五四公克），經送驗鑑定亦均確屬第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局鑑定報告各一紙在卷足憑（見偵卷第一一○頁及本院前審卷），復在其住處扣得可用以分裝、秤重、取量供販賣海洛因使用之空夾鏈袋十六個、電子磅秤一台及0000000000號行動電話一具等物可資憑佐，證人乙○○於本院前審審理中改稱僅九十二年五月六日被當場查獲之該次有向被告買毒品外，其餘沒有買云云，於本院審理時又附合被告之說詞改稱係出資與被告合資購買海洛因施用云云，但觀乎被告於九十二年五月六日十四時二十分於上起地點交付海洛因給乙○○時始向其收取代價二千元，已如前述，足證係乙○○當場向被告購買海洛因無訛，證人乙○○事後證稱僅購買一次或稱係合買云云；顯係為迴護被告之詞，自無可採，而被告所辯係與乙○○共同合資購買海洛因云云：係屬卸責之詞，不足採信，其有販賣海洛因給乙○○之事證明確，犯行堪予認定。
二、核上訴人即被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為已被上開販賣之高度行為吸收，不另論罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應僅論以一罪，惟所犯法定本刑既為死刑或無期徒刑，該部分依法不得加重。另被告雖販賣海洛因共計四次，惟每次僅販賣一小包裝，數量非鉅，所得之利益共僅八千元，且查獲僅發現販賣予乙○○一人，危害社會秩序尚非鉅大，本院認如處法定之最低度刑期之無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。原審雖予被告論科，惟又認被告尚販賣海洛因予 陳財明 十二次，每次五千元，共得利六萬元云云，尚有未洽（理由詳如後敘），是被告上訴否認犯罪，及檢察官上訴指減輕其刑不當，雖均非可採，然原判決既有可議，即應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣之情節、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又依被告販賣毒品之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，故併予宣告褫奪公權五年。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．五一公克）、九包（淨重共十八點五四公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；另被告販賣證人乙○○海洛因毒品四次，每次二千元，所得共計八千元，除被告於九十二年五月六日與證人乙○○以二千元交易，被查獲時所當場扣得之二千元應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收外，其餘販毒得款六千元雖未扣案，但未能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；及在被告住處搜獲之電子磅秤一台、空塑膠夾鏈袋十六個，係供本件販賣海洛因犯罪所用以分裝、秤重、取量之物，及行動電話一支（0000000000號）為被告聯絡交易毒品所用，亦併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；本件雖亦同時扣得削尖吸管二支、裝毒品小黑盒一個（含吸管一支）、千元鈔票五張、行動電話二支（ｍｏｔｏｒｏｌａ牌１９１型、及同牌ｖ３６８８型）等物品，惟不能證明與本件被告販賣毒品有關，爰不諭知沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告於九十二年四月七日上午七時五十二分許、同年四月八日二十一時二十八分許、同年四月九日二十時二十七分許、同年四月十日二十時許、同年四月十一日十八時二分許、同年四月十三日十八時五十六分許、同年四月十四日十七時五十三分許、同年四月十五日中午十二時三十二分許、同年四月十六日十五時二十六分許、同年四月十六日二十二時三分許、同年四月十八日中午十二時七分許、同年四月十八日十四時三十二分許、同年四月十九日十八時十七分許、同年四月二十日上午七時五十六分許、同年四月二十一日上午十一時五十四分許、同年四月二十三日十八時五十二分許（即起訴書附表編號一至十六、十八）共十七次在彰化縣二林鎮臺灣彰化監獄旁以每包五千元之價格販賣第一級毒品海洛因予陳財明，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
四、訊據被告否認有上揭十七次販賣海洛因予陳財明之情事，並辯稱陳財明在警訊、偵查及審理中就其向被告購買海洛因之供述、前後不一，足證其所言不實在等語。經查證人陳財明於九十二年六月十六日警訊時稱其打電話與丙○○聯絡，是要向丙○○買毒品，四月二十四日後就沒有再買了，共買十二次，正確之日期和時間不太記得等語（偵查卷一一三頁反面），其稱共購買十二次，然在四月二十四日以前之電話通聯紀錄則有十七次，究竟那一次有買，那一次未買，已難予認定，尤其四月十六日、四月十八日均有二次通聯紀錄，則是否同一日之內有交易毒品二次之情形，亦屬置疑。按檢察官起訴被告與證人陳財明交易毒品十七次，係依據二人之通聯紀錄所推得，但其間警方並無進行電話監聽，並無證據證明，該二人有電話聯絡，即均有進行毒品交易，況且證人陳財明在警訊稱交易十二次，在原審改稱實際交易只有四、五次（原審卷一八四頁），於本院又改稱：是二個人一起出錢，一起買等語（本院卷六十九頁），前後供述並不一致，警方又未當場查獲二人有交易毒品之任何證據，被告復否認其事，則證人陳財明片面之證述，實難遽信，此部分被告犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前揭經起訴認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敍明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林水濱中華民國九十三年十月三日
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