裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第393號民事判決
裁判日期：民國94年01月05日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣基隆地方法院民事判決93年度訴字第393號原告丙○○
丁○○共同訴訟代理人甲○○律師被告乙○○
戊○○共同訴訟代理人己○○律師當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國93年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告等應將座落於台北縣○○鄉○○○段○○○號及同小段六九—二地號土地，三十八年雙溪字第三十三號權利人 呂德 和之地上權登記以及九十年一月二日九十年瑞登字第五二三九０號權利人乙○○、戊○○所為之地上權繼承登記，予以塗銷。
貳、陳述：
一、查座落於台北縣○○鄉○○○段○○○號土地，為兩造共同祖先 呂阿芳 所有，呂阿芳生有六男三女，於昭和六年八月十五日分家時，將系爭土地分歸次男 呂德和 （即被告乙○○之祖父）與三男 呂阿枝 （即原告丙○○、丁○○之父親）共有，二人便共同在系爭土地上興建一土石造三合院之祖宅，兩造分住左右兩廂房，正廳為「公媽廳」，於台灣光復後，便依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之行政命令（以下簡稱地上權登記注意事項），以呂德和之名義，將祖厝辦理地上權設立登記。
二、查在日據時代以土石建造之三合院祖厝，由於年代久遠，建材腐蝕嚴重，故被告祖父便將右廂房拆除改建磚造房屋，而原告丁○○及丙○○之父親便在系爭六九地號土地上另外興建房屋乙幢，而地上權部分，由被告二人辦妥繼承登記。
三、民國九十年十二月間，原告為求土地充分利用，便依法向法院提起分割共有物訴訟，現系爭土地已分歸原告所有，並依法辦妥分割登記，而上開地上權仍存在；按上開地上權登記，係被告祖父單獨片面辦理登記，而當年所建之古厝，業已倒塌不復存在，而分割後所取得之土地，應互無負擔始符公平，由此可見，系爭地上權之存在，對原告分得土地所有權之行使顯有妨害，雖經多次溝通，希望被告能將上開地上權登記予以塗銷，但均無結果，始有本件訴訟之發生。
四、查系爭地上權原登記名義人為呂德和，被告係繼承而取得地上權，原告原本僅訴請被告塗銷地上權登記，但塗銷後便回復為呂德和名下，顯然無法排除所有權之危害，自有一併塗銷之必要，故為訴之擴張，顯為法之所許。
五、按土地之租賃，以承租人自行建屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未定明租賃期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。惟此期限，仍應受民法第四百四十九條不得逾二十年之限制，查兩造先祖在分割前之六九地號土地上共同興建房屋之時間為日據時代，台灣光復後，被告之祖父呂德和才依據地上權登記注意事項前往辦理登記，由此可知，呂德和係因土地上建有房屋才辦理地上權登記，故地上權登記之時間，自應解為至房屋不能使用時為止，現系爭房屋迄今已五、六十年，早已毀損不堪使用而拆除不復存在，故地上權設定之原因應已滅失，其地上權自應隨之消滅，因而原告自得訴請塗銷地上權登記。
六、又按土地法第一０二條規定「租用土地建築房屋，應由出租人與承租人於契約規定後二個月內聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記」；上開法條已明文規定「應由出租人與承租人共同聲請地上權登記」，但台灣省政府所發布之「注意事項」，卻准許承租人片面單獨辦理地上權登記，顯與法律規定有所抵觸，依命令與法律抵觸者無效之大法則，當事人依無效之命令所為之地上權登記，自屬無效，實無庸贅言（目前地上權登記注意事項，已自六十九年一月二十三日起不再適用，併予敘明）。被告父祖依無效之「注意事項」所為之地上權登記，顯然妨害原告土地所有權之完整行使，原告自可依據民法第七百六十七條之法律關係，請求排除侵害。
七、另地上權登記，在六十九年以前有二種登記方式，一為依據土地法第一０二條規定，由出租人與承租人共同為地上權登記，另一為依據地上權登記注意事項單獨辦理地上權登記，由向台北縣瑞芳地政事務所函調系爭地上權登記之原始資料可知，本案地上權係由呂德和單獨辦理地上權登記，並非由出租人與承租人共同辦理地上權登記，由上開說明可知，本件地上權依據地上權登記注意事項而為登記，實無庸置疑。而依該地上權登記注意事項第一項規定，單獨辦理地上權登記時，應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，才可單獨聲請登記，現由地政事務所函調之原始地上權登記資料中，被告先祖呂德和並未依據上開注意事項予以檢附，其登記程序顯不合法，具有無效之原因。參酌最高法院五十八年台上字第第三二九七號判決意旨，上開登記顯然不合法，原告亦得本於所有權請求排除侵害。
參、證據：提出九十一年十月所請領之土地登記簿謄本、民事言
詞辯論意旨狀；本院九十三年簡上字第三號判決、最新土地登記簿正本、台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項、被告先祖所造房屋之登記謄本影本等物各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、民法第八百四十一條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，因此縱然當年設定地上權所興建之古厝縱然已倒塌不存在，但仍不得據此主張地上權消滅而訴請塗銷地上權登記。分割共有物訴訟乃為原告提出，被告並未放棄地上權，應無原告所稱應塗銷系爭地上權方符公平可言。
二、按臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項按當時施行有效之土地登記規則第十七條規定，登記應由權利人及聲請人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，具保證書，單獨聲請登記，但土地增值稅應由權利人代納之。第三十二條第一項更明定，證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前開「注意事項」將保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，係對於土地登記規則，本於行政裁量所為解釋及補充性質之行政命令，並非基於法律之授權。縱認證件有缺，而有違「注意事項」，但既無違反土地登記規則之規定，即不得遽認為無效，僅係於公告期內得提出異議，聲請更正或調解調處之問題（臺灣宜蘭地方法院87年度訴字第372號判決要旨）。據此，地上權登記注意事項僅係解釋及補充土地登記規則，並無抵觸法律可言。系爭地上權乃為三十八年十一月一日設定登記，而地上權登記注意事項係同年十一月五日頒行，系爭地上權是否根據該地上權登記事項顯非無疑。
三、原告主張被告之祖父呂德和單獨辦理地上權登記，且有辦理地上權登記時要件不備，但應由原告舉證。
理由
一、原告係分別以下列事由主張依據民法第七百六十七條規定塗銷系爭地上權之登記：（一）系爭抵押權存續期間業已屆至；（二）系爭地上權辦理登記之法律依據「地上權登記注意事項」違背法律無效，故據以辦理之系爭地上權登記亦屬無效；（三）系爭地上權辦理之程序不備因此亦屬無效。
二、被告則均否認有上揭原告情節，認應由原告舉證其陳述為真實等語，而因原告均無法舉證故其主張顯均不可採等語置辯。
三、按民法第八百三十二條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第八百四十一條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第八百三十四條）及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第八百三十六條）外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決要旨參照）。經查，系爭地上權依據土地登記簿謄本之記載乃屬不定期限之地上權，而物權之內容一切均以登記為生效要件，因此原告主張系爭地上權設定時應以設定時興建之古厝存續為地上權存續期間顯與登記簿謄本登記不符要無可採，因此系爭地上權應屬不定期間之地上權，而依據前揭判例要旨地上權不因工作物滅失而消滅，因此縱如原告所稱設定地上權之初所興建之土石造古厝業已滅失，系爭地上權仍不因此消滅，地上權就期間部分已有明確規定，並無另外比附援引租賃規定之餘地，是以原告據此主張被告應塗銷地上權並無理由。
四、經查，本件原告陳稱系爭地上權乃由被告之祖父呂德和單獨聲請地上權登記，換言之，即屬原告否認系爭地上權設定義務人呂阿枝及 呂簡紗 曾經同意設定系爭地上權予被告之祖父呂德和，被告主張系爭地上權存在，原則上即應由被告負舉證責任。然經本院向台北縣瑞芳地政事務所調閱系爭地上權第0000000000號函，僅檢附門牌號碼為台北縣雙溪鄉保民村魚杭七十五號（建號六十五號）所有權人為呂阿枝之建物資料一份、呂阿枝繪製之建物平面圖一份、門牌號碼為台北縣雙溪鄉保民村魚杭七五號（建號六十五之一號）所有權人為呂德和之建物資料一份、舊式土地登記簿謄本一份等文件函覆本院，而前揭文件內並無任何一紙文件與申請系爭地上權登記相關，足信該地政事務所內已無保存任何與系爭地上權於權利人或義務人共同辦理地上權登記或權利人單獨聲請地上權登記者均無書面資料可資參考。然衡諸常情地政機關若非確實有地上權設定登記之申請其不可能逕行辦理系爭地上權之設定登記，因此應確實曾有人向地政機關申請系爭地上權設定登記，首堪認定，僅是究竟係由權利人及義務人共同申請或如原告所稱僅由權利人呂德和單獨申請方為爭議所在。而因本件相關書面證據業已滅失，本院依據經驗法則認定，系爭地上權自三十八年間即已登記完竣，而原告又早於六十五年間即因繼承原因而辦理登記為系爭土地之共有人，其對於系爭地上權存在已知悉甚詳，其竟均未曾表示異議，顯然其等認同系爭地上權之存在，則如果系爭地上權為被告之祖父呂德和在未經原告之父呂阿枝等不知情且未同意情形下擅自單獨辦理系爭地上權登記，則原告等於辦理系爭土地繼承登記之際，發覺系爭土地竟存在系爭地上權，則必然感到驚訝，則依理應會訴請地上權人塗銷地上權，但原告竟未曾採取該類法律行為，反而一直任由系爭地上權存在二十餘年迄至九十年間分割共有物方有訴請塗銷地上權之請求，因此原告否認設定義務人呂阿枝、呂簡紗未曾同意系爭地上權之權應屬設定之際即由設定權利人及義務人共同申請設定登記，原告主張應屬設定權利人呂德和單獨聲請設定登記，顯無可採。
五、系爭地上權之設定登記既經認定屬於共同設定登記之情形，則臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項之法律效果如何及系爭地上權登記是否符合該注意事項之要件，則非所問，因此原告以前揭注意事項應屬無效，及系爭地上權不符合單獨設定登記之要件主張系爭地上權無效，顯無可採。
六、縱上所述，原告主張系爭地上權有期間屆至及地上權無效之事由均無可採，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文所示。
中華民國94年1月5日
臺灣基隆地方法院民事庭
法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年1月5日
法院書記官修丕龍