最高法院99年度台上字第1653號民事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1653號民事判決

裁判日期：民國99年09月09日

裁判案由：請求給付工程款等

最高法院民事判決九十九年度台上字第一六五三號上訴人隆記營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 潘玥竹 律師
孔繁琦 律師被上訴人台北縣政府文化局法定代理人乙○○訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國九十一年九月三十日簽訂「台北縣第三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修護工程合約書」（下稱系爭契約），約定伊以新台幣（下同）四千八百二十萬元承攬上開古蹟之修復工程（下稱系爭工程），設計及監造單位為訴外人漢光建築師事務所（下稱監造單位）。系爭工程於九十一年十月十日申報開工，契約工期計五百四十日曆天，預定於九十三年四月二日竣工。系爭工程因變更設計因素，兩造合意展延工期三十一日曆天至九十三年五月七日，嗣因工程項目「清斗子磚牆」尺寸變更，監造單位已客觀認定展延工期七十五日曆天，並自九十三年五月十日起算，故預定完工期限，至少延長至九十三年七月二十四日。系爭工程於施工期間辦理變更設計及結算加、減帳作業，結算金額計四千六百七十九萬九千零十八元，迄今被上訴人僅支付伊三千七百四十三萬九千二百十五元工程款，尚未給付之尾款共計九百三十五萬九千八百零三元，其中古蹟本體工程部分為二百三十七萬七千零九十七元、庭園景觀工程部分為六百九十八萬二千七百零六元。爰依民法承攬之規定及系爭契約第五條第一項第二款第二目約定，請求被上訴人給付工程款等情，求為命被上訴人給付伊九百三十五萬九千八百零三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程於九十三年十二月九日辦妥工程初驗，初驗記錄中記載契約金額四千七百八十萬六千八百五十三元，上訴人至遲於九十三年十二月九日初驗後即得依初驗所載契約金額請求伊給付工程款，換言之，上訴人之承攬報酬請求權自初驗之九十三年十二月九日起即可行使，其請求權應於九十五年十二月九日已罹於時效。再者，系爭工程古蹟本體部分於九十三年十月二十八日正式驗收、庭園景觀部分於九十四年一月五日、十日正式驗收，上訴人於九十四年一月十日正式驗收後即得請求伊給付工程款，至於伊於驗收時詳列之缺失改善項目，上訴人固應依契約改善之，此不妨害上訴人之工程款請求權，故上訴人之承攬報酬請求權自正式驗收後之九十四年一月十日即可行使，其請求權於九十六年一月十日已罹於時效。系爭工程於九十一年十月十日申報開工，契約工期計五百四十日曆天，原預定於九十三年四月一日完竣，然上訴人於系爭工程施工階段，態度不積極、專業素養不足且未依圖說施作，致施作品質低劣，另上訴人工地主任、品管人員更替頻繁，且未確實擔負督工、施工之責，匠師亦未確實進場施作，嚴重影響工程之推動，經伊多次召開協調會，上訴人均無實際改善，造成系爭工程延宕，伊依合約約定，按上訴人遲延之日數處上訴人逾期懲罰性違約金九百三十五萬九千八百零三元，並無違誤。系爭工程上訴人實際上並未全部施作完成，其中「殘障廁所自動門改善」、「景觀修護」及「機電設備工程」，最後係由被上訴人另覓廠商代執行始完工，而上訴人就系爭工程非但於施工階段逾期一百三十九日（斗子牆部分逾一百零八日），另上訴人於驗收階段亦逾期七百二十一日（古蹟本體部分逾七十三日，庭園景觀部分逾六百四十八日），伊僅依合約約定之上限處罰上訴人懲罰性違約金九百三十五萬九千八百零三元，並無顯失公平等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人起訴請求被上訴人給付工程款，第一審法院曾確認訴訟標的為何，上訴人主張係依據兩造間的原證一關係請求給付工程款，以及違約金酌減請求權；審判長嗣再度確認請求權基礎，上訴人仍陳稱契約第四條第一項第三款、第十九條第二項；之後，上訴人更正請求權基礎為依照民法承攬及系爭契約第五條第一項第二款第二目。查上訴人前主張之契約第四條、第十九條與更正後之第五條第一項第二款第二目均與履約保證金無關，對照上訴人上訴後主張其依契約第十四條第四項第一款第一目所繳交之履約保證金，工程竣工後得請求返還，上訴人確係追加新的訴訟標的履約保證金返還請求權，非屬補充法律上之陳述，堪以認定。上訴人雖主張被上訴人於第一審陳稱有四百多萬元的部分是履約保證金，可見上訴人在第一審已請求被上訴人返還履約保證金云云。然被上訴人前揭陳述，無非對上訴人主張之工程款數額予以否認，且上訴人於知悉四百多萬元履約保證金後仍主張請求工程款，明顯未請求返還履約保證金。再者，上訴人於第一審主張請求古蹟本體工程尾款二百三十七萬七千零九十七元、庭園景觀工程尾款六百九十八萬二千七百零六元，與上訴人在第二審追加請求之返還履約保證金四百八十一萬五千元與工程尾款四百五十四萬四千八百零三元，完全不同，僅合計金額相同，難認上訴人請求之基礎事實同一。被上訴人不同意上訴人於第二審為訴之追加，於法有據。上訴人追加之訴於法不合，應予駁回。原審僅依上訴人在第一審主張之工程款訴訟標的為審理。上訴人主張兩造間就系爭契約之結算金額為四千六百七十九萬九千零十八元，扣除保固金，被上訴人未給付上訴人之工程款尾款金額關於古蹟本體工程部分為二百三十七萬七千零九十七元、庭園景觀工程部分為六百九十八萬二千七百零六元，共計九百三十五萬九千八百零三元，被上訴人於九十五年十一月二十八日製發工程結算驗收證明書，而上訴人另案訴請被上訴人給付追加工程款，業經台灣板橋地方法院以九十七年度建字第一二八號駁回上訴人之請求等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。系爭工程兩造約定驗收、監造事項、完工日期等，顯係以上訴人施作並完成一定工作為主要目的，自屬典型之工程承攬契約，至於施工材料是否由上訴人提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭契約性質並無影響。上訴人以系爭契約採連工帶料方式之情，主張系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，非單純承攬契約云云，自有未合，被上訴人辯稱系爭契約應適用民法承攬之法律關係，應屬可採。按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款，屬承攬報酬之一部分，依上開規定，請求權時效期間為二年。上訴人主張被上訴人填發「工程結算驗收證明書」日期為九十五年十一月二十八日，其得行使尾款請求權起算日應為同年月二十九日，未罹於時效云云。被上訴人則辯稱上訴人申報竣工日即九十三年八月二十三日，上訴人即可行使承攬報酬請求權，其逾期起訴請求，已罹時效等語。查系爭契約第五條第一項第二款第二目後段約定：「該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（被上訴人）驗收合格，乙方（上訴人）繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款」；兩造亦不爭執保固金保證金無庸另行繳納，係由應付之尾款逕予扣除。上開契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被上訴人填發工程結算驗收證明書為起算日，且依系爭契約第十五條第五項第三款約定，被上訴人應於驗收合格後十五日內發給上訴人工程結算驗收證明書，足見所謂「驗收合格」應指實際驗收合格日，而非被上訴人發給證明書之日，是上訴人主張以上開證明書填發日為請求權可行使之起算日，尚屬無據。上訴人另主張在取得被上訴人之工程結算驗收證明書後，始能確認被上訴人應給付之尾款數額，方能行使尾款請求權云云。惟系爭契約約定「依實際施作或供應數量」、「依完成履約實際供應數量給付」，上訴人於驗收合格後本得依其實際施作或供應數量請求被上訴人給付工程款，無待被上訴人核發工程結算驗收證明書始知尾款數額，上訴人主張因不知尾款數額，請求權時效不能起算云云，亦無可取。是上訴人工程尾款請求權，應以工程驗收合格後十五日起算其消滅時效，洵堪認定。兩造不爭執之工程結算驗收證明書上明確記載「古蹟本體」工程於九十四年一月二十六日驗收合格，另「庭園景觀」工程於九十五年十一月三日驗收合格，並蓋有被上訴人機關及其承辦、監驗、主驗人員之印信，有該證明書附卷可按，堪信系爭工程就古蹟本體、庭園景觀兩部分，已分別於上揭日期驗收合格。故本件以古蹟本體、庭園景觀分別驗收合格之日後十五日，各自起算各該部分尾款請求權之時效。被上訴人於九十三年九月二十日以北文資字第○九三○○○八六○三號函上訴人，略謂為縮短作業期程，工程驗收方式改採分批驗收方式辦理，分項為古蹟本體及庭園景觀，其工程結算驗收證明書俟全部工項驗收合格後一次發給等語，上訴人既未有反對之意思表示，自係同意系爭契約以分批驗收方式辦理；何況兩造就系爭工程分庭園景觀與古蹟本體之歷次驗收，上訴人均派員到場會同驗收且在驗收紀錄簽名，以事實行為證明上訴人同意系爭工程分兩項驗收。古蹟本體與庭園景觀兩項之驗收合格日既然不同，各該尾款請求權之時效自當各自起算。上訴人主張同一契約且被上訴人僅核發一張工程結算驗收證明書，不能分項計算請求權時效起算日云云，洵無可採。上訴人工程尾款請求權適用二年短期消滅時效期間，其中古蹟本體部分自九十四年一月二十六日之後十五日起算，庭園景觀部分自九十五年十一月三日之後十五日起算，而上訴人於九十七年五月二十三日始提起本件訴訟，被上訴人就古蹟本體之尾款請求權二百三十七萬七千零九十七元部分主張罹於時效而消滅，其得拒絕給付，為有理由；而上訴人主張庭園景觀之尾款請求權六百九十八萬二千七百零六元部分，並未罹於消滅時效，上訴人請求給付，應屬有據。按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。上訴人主張被上訴人於九十五年十一月二十八日核發工程結算驗收證明書予上訴人並通知上訴人領取工程款，屬拋棄時效利益云云。查該工程結算驗收證明書雖記載結算金額為四千六百七十九萬九千零十八元，同時亦記載逾期違約金九百三十五萬九千八百零三元，經扣抵後，核與上訴人主張被上訴人已支付之工程三千七百四十三萬九千二百十五元相符。上訴人如係以被上訴人核發工程結算驗收證明書，主張被上訴人承認上訴人有九百三十五萬九千八百零三元尾款請求權，並據此主張被上訴人拋棄時效利益云云，自無可採。又查系爭工程於九十一年十月十日開工，契約工期為開工之日起五百四十日曆天，原預定於九十三年四月一日完工，兩造曾合意延展工期三十一日曆天，自九十三年四月五日起算，至九十三年五月七日預定完工。其中清斗子磚牆變更設計，兩造合意展延工期七十五日曆天，至九十三年七月二十一日預定完工部分，上訴人雖主張應就全部工程完竣加以衡量，均展延七十五日曆天，然查兩造間之開標∕議價∕決標紀錄之備註欄、工程結算驗收證明書之預定竣工日期欄，以及多次驗收紀錄之履約期限欄，均記載系爭工程以九十三年五月七日為預定完工期限，上訴人主張系爭工程展延工期七十五日曆天，預定完工期限至少修正至九十三年七月二十四日云云，應屬無據；反之被上訴人辯稱系爭工程之預定完工期限，除清斗子磚牆部分為九十三年七月二十一日外，其餘均為九十三年五月七日，為可採信。上訴人又主張有不可歸責之事由致其未能依時履約，影響工期總計四百八十二日曆天，依系爭契約第十六條第五項，系爭工程之完工期限應展延至九十四年十一月十八日，為被上訴人所否認，而上訴人所主張者，並未符合上開契約條款所列之事由，亦未合於該條第十三款經被上訴人認定確屬不可抗力，復未按系爭契約第七條附件之第四條所約定，於事故發生或消滅後儘速以書面向被上訴人申請展延履約期限，其於本件訴訟中始行單方主張工期展延，自不足採信。依系爭契約第十五條第四項約定，上訴人將竣工日期通知被上訴人後，被上訴人會同其工地主任及上訴人，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；又同條第五項第一款約定，須辦初驗者，於上訴人申報並經被上訴人監造單位確認之完工日期起三十日內辦理。由上揭條款可知，系爭工程是否竣工之認定，除上訴人申報竣工外，須經被上訴人核對及確認。上訴人片面主張系爭工程已於九十三年七月三十一日竣工，尚難採信。本件應以上訴人再度申報竣工並經被上訴人確認之日即九十三年八月二十三日為竣工日。依上所述，被上訴人辯稱系爭工程預定完工日期為九十三年五月七日，上訴人於九十三年八月二十三日竣工，共逾期一百零八日，應屬真實。系爭契約第十七條第一項約定：「逾期懲罰違約金，以日為單位，乙方（上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履行之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」；又同條第四項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」。系爭契約結算金額為四千六百七十九萬九千零十八元，依上開約定計算每日契約價金總額千分之三，共一百零八日之逾期懲罰性違約金為一千五百十六萬二千八百八十一元，此金額為上開總價之百分之三十二‧四，已逾百分之二十上限額之約定，就超逾部分被上訴人不得主張。故被上訴人所得請求逾期懲罰性違約金範圍，應以契約總價百分之二十即九百三十五萬九千八百零三元為當。按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。就上訴人主張被上訴人應給付庭園景觀之工程尾款六百九十八萬二千七百零六元部分，被上訴人辯稱其對上訴人有逾期懲罰性違約金請求權，於同額範圍抵銷後，上訴人已無餘額請求被上訴人給付工程款。綜上所述，上訴人之工程尾款請求權，於古蹟本體尾款部分，已罹於時效而消滅；另庭園景觀尾款部分，因被上訴人以逾期懲罰性違約金之債權為抵銷後，已無餘額。從而，上訴人依民法承攬規定及系爭契約第五條第一項第二款第二目約定，請求被上訴人給付工程款九百三十五萬九千八百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於起訴時請求金額之性質，除對被上訴人之工程款債權外，尚有履約保證金之返還請求權，此觀上訴人起訴狀第十一頁曾謂：基於被上訴人長期積壓上訴人應領之工程款，上訴人前於九十四年六月二日以隆北字第○六○二號函（原證二八號）要求被上訴人返還履約保證金及工程款等語，並提出該原證二八號為證（見第一審卷㈠第六頁正面、第四四頁），另第一審法院曾訊問兩造：上訴人所主張之積欠工程款究竟全為尾款或含有各期估驗款？被上訴人之訴訟代理人陳稱：有四百多萬元的部分是履約保證金，其餘部分才是工程款等語（見第一審卷㈡第五二頁）。足見上訴人於第一審即主張被上訴人應返還者，亦包括履約保證金，原審就此未加審酌，認履約保證金部分之請求，係上訴人於原審所追加，於法已有未洽。次按請求之基礎事實同一者，原告於第二審為訴之追加，毋庸得被告同意，即得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定即明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人於原審主張：縱認其於原審所為履約保證金之主張為訴之變更或追加，其工程款請求權及履約保證金返還請求權，均基於兩造間之系爭契約，且依系爭契約第十四條第四款第四目及第六目之約定，倘因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人得不予發還上訴人已繳納之履約保證金，並得以該等金額抵付逾期懲罰性違約金。因此，兩造於第一審提出有關上訴人施作系爭工程有無逾期、被上訴人得否扣罰逾期違約金及違約金之計算等證據資料，於第二審程序仍得繼續利用。換言之，上訴人於第二審所為訴之變更，請求之基礎具有關聯性、同一性，且證據資料之利用亦有一體性，依訴訟經濟原則及前開民事訴訟法第四百四十六條，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭而無庸得被上訴人之同意等語（見原審卷第四三、四四頁）。原審未於判決說明何以不足採取之理由，即認上訴人追加請求返還履約保證金不合法，亦有判決不備理由之違法。再查上訴人於原審主張：
古蹟本體工程第三次複驗之驗收紀錄「驗收結果」第㈣點記載：「本工程（古蹟本體工程）經抽驗□⑴與契約、圖說、貨樣規定其情形：如驗收經過，請併庭園景觀工程正式驗收，依規定報有關單位辦理結案手續，有關逾期應依相關規定辦理。」依前開驗收紀錄之記載，可知古蹟本體工程，被上訴人業於九十四年一月二十六日抽驗後認定與契約、圖說相符，但由於庭園景觀工程尚未開始驗收，故被上訴人並未認定古蹟本體部分工程已驗收合格，而將古蹟本體部分工程併庭園景觀工程辦理正式驗收，待庭園景觀驗收合格後，本工程始告驗收完畢。因此，依驗收紀錄記載及被上訴人執行本工程契約之歷程以觀，本工程之驗收合格日，應為被上訴人對庭園景觀工程准予驗收之日，即九十五年十一月三日。詎被上訴人製作之工程結算驗收證明書「驗收完畢∕驗收合格日期」欄位，逕將驗收合格日區分為古蹟本體及庭園景觀兩階段，違背驗收紀錄之記載及本工程契約約定。再者，上訴人於古蹟本體驗收完成後、庭園景觀驗收合格前，曾去函被上訴人請求給付工程尾款，惟遭被上訴人以九十五年三月二十三日北文資字第○九五○○○一九三一號函以「本工程……整體驗收程序尚未合格，依合約規定無法支付工程尾款」為由拒絕給付。由被上訴人函覆說明可知，本工程雖於驗收時區分「古蹟本體」及「庭園景觀」兩部分分批驗收，但工程整體需待庭園景觀完成驗收後，始告驗收合格，故上訴人於庭園景觀尚未完成驗收時，不得請求工程尾款。被上訴人此一函文，核與九十四年一月二十六日古蹟本體第三次複驗之驗收紀錄記載一致，即古蹟本體部分工程併庭園景觀工程辦理正式驗收，待庭園景觀驗收合格後，本工程始告驗收完畢。益證被上訴人將工程結算驗收證明書「驗收完畢∕驗收合格日期」欄位分別列出古蹟本體及庭園景觀之驗收合格日期，與本工程契約及驗收紀錄不符等語，並提出被上訴人之上述函、即原審上證六為證（見原審卷第九一、九二、九八頁）。原審亦未說明其何以不足採取之理由，逕以工程結算驗收證明書已載明古蹟本體工程於九十四年一月二十六日驗收合格，庭園景觀工程於九十五年十一月三日驗收合格，及上訴人曾派員到場會同驗收，即認上訴人同意系爭工程分兩項驗收，並進而認上訴人就古蹟本體工程尾款請求權已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕給付，自屬速斷。末查上訴人於原審主張：於施工期間，遇有追加
①、路燈工程變更設計②、廁所新建工程變更設計③、圍牆重砌變更設計及④、工區發現遺跡所致相關變更設計，均係不可歸責於上訴人之事由，影響原訂工期四百八十二日曆天，依系爭契約第十七條第五款規定，上訴人得請求展延系爭工程工期計四百八十二日曆天。系爭工程預定完工日應延後至九十四年十一月十八日，上訴人無任何逾期可言等語（見原審卷第一九、二○頁）。查上訴人於上述主張時，已分別詳述各次追加經過情形，並提出原證一○至一六為憑（見第一審卷一第三五頁反面至第二八頁），並聲請鑑定因遇上述追加工程，上訴人得否於系爭工程預訂完工日完工，如無法於預定完工日完工，合理展延之日數為何（見原審卷第七二頁）。原審亦未於理由中分別具體說明其所主張各項追加不可採或鑑定並無不必要之理由，遽認此為上訴人在訴訟中單方之主張並不足採，並進而認被上訴人所辯稱上訴人逾期完工一百零八日為可採，被上訴人得請求違約金九百三十五萬九千八百零三元，且得用以抵銷上訴人所請求之庭園景觀工程款六百九十八萬二千七百零六元，而為上訴人敗訴之判決，亦難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年九月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福聲
法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文法官林大洋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
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