裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第59號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣高雄戒治所強制戒治中）選任辯護人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第六八○一號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年，扣案如附表所示之物沒收或沒收銷燬之。
事實
一、乙○○有施用第二級毒品甲基安非他命之需求（起訴書誤載為安非他命，下稱甲基安非他命，施用部分另業經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治確定）。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，先為供己施用，於民國九十六年四月二十四日某時，在臺南市中山公園附近，向真實姓名年籍均不詳自稱「 王年發 」之男子，以新臺幣（下同）四萬元購得海洛因十三包（持有海洛因部分業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及甲基安非他命三十六包（含袋重計六十二點七公克）後，至遲於翌日為警查獲前某時，竟萌生販賣上開持有中之甲基安非他命以營利之意圖。嗣其於翌日下午五時三十七分許，為警在其臺南市○○區○○路二段十二巷二一三弄四五號住處前查獲，且自其手提包內扣得上開海洛因及甲基安非他命、玻璃球七顆、塑膠管吸食器二支、分裝匙一支、不明殘渣夾鏈袋三只、中型夾鏈袋二十八只、大型夾鏈袋一百八十九只、電子秤一臺、行動電話四支（其中一支插置門號為0000000000號ＳＩＭ卡）、ＳＩＭ卡六片、記載不明編號及數字之便條紙一張、現金二萬七千五百元。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。至違反法定程序取得之證據所生之衍生證據，其有無證據能力之認定，刑事訴訟法雖未定有明文，惟刑事訴訟目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘為非依法定程序取得之證據所生之衍生證據，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，自應排除其證據能力，是違背法定程序取得證據之衍生證據，其證據能力有無，仍應類推適用刑事訴訟第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定，以期保障個人基本人權、兼顧真實之發現，而達社會安全維護目的。查本案扣案證物均係臺南市警察局第三分局警員使用本院核發九十六年度南院刑搜字第三七八七號搜索票對被告實施搜索所扣得，此有卷附上開字號搜索票及搜索扣押筆錄影本可憑。可見本件搜索扣押並無任何違背法定程序之處。惟隱私權係屬憲法所保障之基本權利，被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警合法搜索扣得插置門號為0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話，司法警察固可調查該具行動電話及插置之ＳＩＭ卡內存取之通聯紀錄，惟並不表示司法警察即可未經被告同意，隨意接聽該扣案行動電話，以探知任何欲與被告秘密通訊之人別及通訊內容，此舉侵害被告隱私權甚明。然此種偽以經被告授權之友人而接聽其行動電話之方式，因可使通話對方知悉接聽之人並非原持有人，而選擇是否透過接聽之人轉達，抑或以其他方式或於其他時間再聯繫原持有人，乃所侵害被告隱私權之情節尚非嚴重；本案警員因查獲被告持有上開為數不菲之毒品，而合理懷疑被告涉有販賣毒品犯嫌，遂於不詳人士撥打被告上開行動電話時，偽以經被告授權之友人接聽，顯非惡意侵害被告隱私權；本案被告意圖販賣而持有不少數量之甲基安非他命及海洛因，苟經散佈予大眾，勢將戕害國人身心健康及危害社會秩序，此種法益保護自應較保障被告隱私權為優先；反之，倘在合理懷疑有不詳人士撥打被告行動電話欲購買毒品時，絕對禁止司法警察藉由接聽電話之調查手段取得相關情資，恐將無從查證被告持有大量毒品之主觀意圖。乃本院審酌犯罪偵查手段、真實發現、公共利益維護、人權保障、對被告防禦權之不利益、被告及其辯護人並未爭執此部分證據能力等因素，依比例原則加以衡酌，認司法警察因此所取得欲購買毒品之人別及通訊內容情資，有證據能力，即無排除衍生證據之問題。乃嗣後證人甲○○、 曾信瑜 警詢時之陳述，被告及其選任辯護人既未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議；證人甲○○、曾信瑜於檢察官偵訊時之證述，既經具結後所為，復無事證顯示有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項及同法第一百五十九條之一第二項規定，均有證據能力。
㈡被告警詢及偵查中之供述、事實欄所列之扣案物品及內政部
警政署刑事警察局九十六年五月二十九日刑鑑字第○九六○○七五○七六號鑑定書，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且無事實顯示係公務員違法蒐證取得、偽造、變造或登載不實，均有證據能力。
㈢臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八九七號聲
請簡易判決處刑書及同年度字第一八九六號起訴書，僅係該案承辦檢察官對該案卷內證據之評價及意見，既非人證、亦非書證或物證，自無證據能力。
二、實體事實之認定訊據被告對於上開客觀事實均不爭執，惟矢口否認有何意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，辯稱略以：伊購買毒品是要供己施用云云；被告之辯護人亦為被告辯護略以：單憑扣案毒品及證人曾信瑜、甲○○前後矛盾之指證，顯難推論被告有意圖販賣而持有之主觀犯意等語。經查：
㈠有關被告有施用甲基安非他命犯行及其於上開時地購入甲基
安非他命並為警查獲等事實，業據其於警詢、偵訊及本院審理程序中坦承不諱，且有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺南市警察局第三分局送驗尿液及年籍對照表在卷可參（被告施用毒品案警卷第五頁、本案警卷第二二頁），及扣案甲基安非他命三十六包（鑑定成分情形詳後）、玻璃球七顆、塑膠管吸食器二支及分裝匙一支可資佐證無疑。
㈡證人甲○○於九十六年四月二十五日晚間九時許，曾以其所
使用插置門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話撥打被告上開所使用插置門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話，欲向被告購買甲基安非他命，因而為警查獲一節，業據證人甲○○於警詢及偵訊時證述明確（本院九十六年度易字第一○八○號警卷第二至三頁、本案偵查卷第二九頁），核與證人即偽稱係被告友人而接聽上開電話之警員丁○○於本院審理程序之證述大致相符。
㈢證人曾信瑜於九十六年四月二十六日晚間九時許，曾以其所
使用插置門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話撥打被告上開所使用插置門號0000000000號ＳＩＭ卡行動電話，欲向被告購買甲基安非他命，因而為警查獲一節，亦據證人曾信瑜於警詢時證述明確（本院九十六年度易字第一一九九號警卷第二至三頁），核與證人丁○○於本院審理程序之證述大致相符。
㈣證人甲○○及曾信瑜上開為警查獲時，均經採尿送驗，結果
均呈甲基安非他命陽性反應，分別有詮昕科技股份有限公司00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及臺南市警察局第三分局送驗尿液及年籍對照表在卷可參（本院九十六年度易字第一○八○號警卷第一頁、本院九十六年度易字第一一九九號警卷第一頁）， 可見渠 等為警查獲前，確有施用甲基安非他命行為。 則渠 等上開欲向被告購買甲基安非他命且與證人丁○○相符之證述，自堪信實。至證人甲○○於本院審理程序中翻異前詞而證稱當天是要向被告要回手機，順便向被告要東西來吃云云，證人曾信瑜於本院審理程序中亦改謂當天是要向被告拿藥云云，顯係迴護被告之詞，均不足採。
㈤本院衡之販賣毒品係重大犯罪，雙方必盡量秘密交易及極力
避免為警查緝，證人甲○○知悉可向被告購買甲基安非他命，其於偵訊時固證述係經他人介紹（本案偵查卷第二八頁），然勢必賣方先行釋出訊息，媒介者方能從中居間；更何況，證人曾信瑜於偵訊時係證述被告曾經直接告訴伊他有在賣甲基安非他命等語（本案偵查卷第二九頁）。證人丁○○亦證述伊偽稱被告之小弟接聽電話之過程中，甲○○及曾信瑜均未於電話中明白指出洽購毒品之種類，而係表達「被告知悉伊等要何種東西」之意思。顯見該二人與被告之間，已經存有一定默契。可見在證人甲○○、曾信瑜撥打電話欲向被告購買甲基安非他命而為警查獲前，被告已具有營利賣出甲基安非他命之犯意甚明。此外，尚有扣案為數不少且分裝妥當之甲基安非他命可佐，及內政部警政署刑事警察局九十六年五月二十九日刑鑑字第○九六○○七五○七六號鑑定書在卷足參（本案偵查卷第七十頁）。此部分被告犯行，事證明確，至堪認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販
賣而持有第二級毒品等罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。且因本院認定下述被告被訴事實應不另為無罪之諭知，係起訴事實減縮，不涉變更起訴法條之問題，合先敘明。㈡爰審酌有施用甲基安非他命之惡習，當知毒品對於人體身心
殘害頗大，竟為求獲利而伺機出售，查扣之毒品數量非微，如經販售，獲利頗豐，亦將敗壞社會治安，所幸尚未賣出，犯罪所生損害非鉅，又被告犯後否認意圖販賣而持有第一級毒品犯行，未見悔悟，兼衡其智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑示懲。㈢扣案甲基安非他命三十六包（含袋原重計六十二點七公克，
因鑑定取其中零點一三公克用罄，餘六十二點五七公克），係查獲之毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至扣案盛裝甲基安非他命之包裝袋三十六只，係被告所有並供意圖販賣而持有甲基安非他命之財物，應另依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。又被告所犯係「意圖販賣而持有第二級毒品罪」，而非「販賣第二級毒品罪」，乃供分裝毒品之器具即非供其犯罪所用及預備之物。故其餘扣案物，或經驗上屬施用甲基安非他命所用，如玻璃球七顆、塑膠管吸食器二支、分裝匙一支、不明殘渣夾鏈袋三只，或無明確事證顯示供被告意圖販賣而持有甲基安非他命所用，如中型夾鏈袋二十八只、大型夾鏈袋一百八十九只、電子秤一臺，或與持有甲基安非他命行為無涉，如行動電話四支、ＳＩＭ卡六片、記載不明編號及數字之便條紙一張、現金二萬七千五百元，均不為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣甲基安非他命集合犯意
，於九十五年間向不詳之人販入及先後於九十六年四月十四日、同年月二十四日下午七時至九時許，在臺南市中山公園等處，向「王年發」販入甲基安非他命各三十六包供己販賣用，且基於販賣甲基安非他命之集合犯意，自九十五年十、十一月間起，至九十六年四月二十一、二十二日止，在臺南市○○區○○路一段四五九巷四十號附近之便利超商處，以每包一千元價格，販賣甲基安非他命與甲○○三次；於九十六年三月間、同年四月一日、同年四月十日，在臺南市○○區○○路一段四五九巷三七號附近之統一便利超商處，以每包一千元或五百元價格，販賣甲基安非他命與曾信瑜三次（第一次一千元、第二、三次中有一次五百元，另一次一千元）。因認被告上開部分涉犯販賣第二級毒品之罪嫌等語。
㈡公訴人認被告涉犯此部分罪行，仍以被告於警詢及偵訊時之
陳述、證人甲○○、曾信瑜於偵訊時之證述、上開扣案物品及內政部警政署刑事警察局鑑定書為據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又施用毒品者指稱其向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實之程度，況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。向為本國實務通說見解。
㈢訊據被告坦承有於九十六年四月十四日、二十四日向「王年
發」購買甲基安非他命各三十六包，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱略以：伊購買甲基安非他命是供自己施用，且與甲○○及曾信瑜並無毒品往來等語；被告之辯護人亦為被告辯護略以：證人甲○○及曾信瑜偵查中之證述並無其他補強證據，另扣案物品係被告供己施用毒品所用，扣案帳單係被告友人向被告借錢紀錄，扣案現金則係被告母親囑託被告支付水電及電話等費用，均與販賣毒品無涉等語。按販賣毒品之行為，除同一批毒品之販賣與賣出行為，因可責性相同，可認係法律上一行為之接續實施外，不同批毒品或同一批毒品分次賣出之行為，均各自可獨立成罪，且在法律評價上，並非基本事實相同之「事實上同一」。是依證據裁判主義，各部分販賣毒品行為仍均應有相當證據，方能為有罪之認定。查有關證人甲○○於偵查中證述九十五年十、十一月間起至九十六年四月二十一、二十二日間，均在臺南市○○區○○路一段四五九巷四十號附近之便利超商處，以每次一千元價格向被告購買甲基安非他命三次等情，證人曾信瑜於偵訊時證述於九十六年三月間、同年四月一日及同年四月十日，均在臺南市○○區○○路一段四五九巷三七號附近之統一便利超商處，以每包一千元或五百元價格向被告購買甲基安非他命三次等情，俱僅有證人甲○○及曾信瑜之單一指證，而乏其他積極證據可佐。
㈣被告固自承於九十六年四月十四日曾向「王年發」購買甲基
安非他命三十六包，然該部分僅有被告供述，且被告一再堅稱係供己施用；證人甲○○及曾信瑜固於警詢時證述均以前揭所述行動電話門號（甲○○為0000000000號、曾信瑜為0000000000號）與被告上開門號（即0000000000號）聯繫，然亦未經調取通聯紀錄等證據，可與證人甲○○及曾信瑜上開偵查中之指證互核，自難以被告「九十六年四月十四日購得甲基安非他命三十六包」之供述，與證人甲○○「九十六年四月二十一、二十二日曾向被告購買甲基安非他命」之證述及證人曾信瑜「九十六年三月間、同年四月一日及同年四月十日曾向被告購買甲基安非他命」之證述相互補強，甚至得被告先販入甲基安非他命復予以賣出之確切心證。至被告所經扣得分裝匙一支、中型夾鏈袋二十八只、大型夾鏈袋一百八十九只、電子秤一臺等物，經驗上固常屬販賣毒品所用之物，惟並非施用毒品者即未嘗使用，是亦難憑以斷定被告確有販賣毒品犯行。
㈤末按被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實
證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，此即為無罪推定原則之旨趣。被告自承於九十六年四月十四日、二十四日均購得甲基安非他命各三十六包（尚不算入海洛因），買一次約施用一個多禮拜，因所購得毒品品質比較差，沒那麼耐用云云，然查被告為警查扣之甲基安非他命，經抽檢其中一包，純度約百分之九十八，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，絕非如被告所稱「品質較差」，則被告上開辯解顯有不實。然有關被告此部分被訴事實，既乏充分之積極證據，本院仍難憑以認定，殆屬當然。
㈥綜上，被告上開被訴販賣甲基安非他命部分，公訴人所提出
之證據及指出之證明方法，尚不足為被告有罪之證明，或說服本院形成被告有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開公訴人所指犯行，依法應諭知無罪之判決。惟被告上開被訴部分，公訴人認與其前開經本院論罪科刑之犯罪事實，有吸收犯之實質上一罪關係，即為一訴，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官林臻嫺法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國97年7月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬─────┬─────────┐│編號│應沒收或沒收銷燬之物│處分方式│法律依據│├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│一│甲基安非他命叁拾陸包（驗餘│沒收銷燬│毒品危害防制條例第│││含袋重計陸拾貳點伍柒公克）││十八條第一項前段│├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│二│盛裝甲基安非他命之包裝袋計│沒收│毒品危害防制條例第│││叁拾陸只││十九條第一項│└──┴─────────────┴─────┴─────────┘