裁判字號：臺灣基隆地方法院91年簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：給付資遣費
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度簡上字第九號
上訴人即附帶上訴被上訴人宏利工業股份有限公司法定代理人乙○○帶上訴上訴人甲○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年十二月五日本院瑞芳簡易庭九十年度瑞勞簡字第二號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
(二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)駁回附帶上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)兩造於九十年八月十日在台北縣政府處理勞資爭議協調會所為之紀錄，乃出於協調方式，各自讓步，不應採為判決基礎。
(二)被上訴人任職期間所請之特別休假早已超過法定日數，故在職期間從未主張。且特別休假應於該年度內休畢，跨年度後即不得請求。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)駁回上訴人之上訴。
(二)原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
(三)右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣十一萬八千三百五十八元
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人於八十三年間固曾請假二個月，但未領薪水。且請假期間表面上雖未被扣薪，但須補貼公司員工餐費每人每日二十元，無異花錢購買休假，等同於未休特別假。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人主張：其自民國八十二年六月一日起受僱於上訴人公司擔任廚師，詎上訴人於九十年七月十八日告知被上訴人僱傭期間至九十年七月三十一日止，僅給付被上訴人資遣費新台幣（下同）八萬三千六百元，未達法定標準。且被上訴人於在職期間均未休特別假，縱有休假亦須補貼上訴人公司員工之餐費，實質上等於未休特別假，依法上訴人亦應給付不休假工資。惟上訴人一再拒絕被上訴人之請求，經被上訴人向臺北縣政府聲請協調未成，為此請求上訴人給付依工作年資八年二個月計算之三十日預告工資二萬一千四百元、任職期間共八十三日未特別休假之工資十一萬八千三百五十八元、短少之資遣費九萬一千一百六十七元，以上合計二十三萬零九百二十五元等語。上訴人則以：被上訴人係於八十二年六月一日起偶爾至上訴人公司擔任職務代理人，屬於臨時工，迄至八十四年六月二十三日起才正式受僱於上訴人，故被上訴人主張其自八十二年六月一日起在上訴人公司工作，年資計八年二個月，與事實不符。且上訴人因縮減規模，擬改派被上訴人擔任包裝部工作，或待日後再設廚房時返回工作，嗣被上訴人選擇自願離職，並非上訴人終止兩造間之勞動契約，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間工資，於法無據。另因被上訴人工作性質特殊，上下班不須打卡，請假亦不用填寫假單，任職期間之特別休假，均以口頭向上訴人報備即准，且均未扣薪，被上訴人自無從再請求特別休假之工資等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其自八十二年六月一日起至九十年七月三十一日在上訴人公司工作，已繼續工作八年二個月，上訴人於九十年七月十八日告知被上訴人工作期間至九十年七月三十一日止，僅給付資遣費八萬三千六百元等事實，業據提出上訴人出具之九十年七月三十一日、九十年九月二十四日之離職證明書二件、臺北縣政府九十年八月十七日九十北府勞資字第三○六○六○號函附處理勞資爭議協調會會議紀錄為證。上訴人雖辯稱被上訴人自八十四年六月二十三日才正式受僱於上訴人，由上訴人公司投保參加勞工保險，之前為臨時工性質云云。然查受雇主僱用從事工作獲致工資者即為勞工，此為勞動基準法（下稱勞基法）第二條第一款所明定，本不以僱主是否為勞工投保參加勞工保險為據。本件被上訴人既自八十二年六月一日起即受僱於上訴人公司擔任廚師工作，且依上訴人所提之九十年七月十八日離職證明書之記載，被上訴人之到職日期為八十二年六月一日，足認上訴人當時亦認定被上訴人確於該日即已到職。其事後所辯有悖事實，自無可採，此部分事實應以被上訴人之主張為真正。準此，被上訴人之工作年資應自受僱之日即八十二年六月一日起算，迄至九十年七月三十一日止之年資為八年二月。
三、又上訴人抗辯被上訴人係自願離職，固據提出九十年七月十八日經被上訴人及上訴人部門主管 林逸欣 簽名肯認之員工離職證明書為證，然上訴人係於九十年七月十八日告知被上訴人上班至同年月三十一日止，已如前述，且上訴人於原審自承因公司縮減規模而裁撤廚房部門，如廚房部分不裁撤，被上訴人不會離職等情，足見係上訴人因公司業務緊縮而終止兩造勞動契約。至該件離職證明書或係被上訴人為能領取上訴人所願給付之資遣費，或有其他原因在不得已情形下始受迫簽名，尚難僅憑該離職證明書遽認被上訴人係自願離職。再查被上訴人提出之九十年七月三十一日之離職證明書，其上之離職原因欄所勾選之離職原因為勞基法第十一條二款，亦即因虧損或業務緊縮而終止勞動契約；另九十年九月二十四日之離職證明亦明載係因業務緊縮而裁員。而該二件離職證明書均為上訴人所出具，並經上訴人蓋用公司及負責人之印文，較之上述九十年七月十八日之離職證明書更為慎重，顯然其內容較為真實，由此更足徵本件確因上訴人業務緊縮始依勞基法第十一條第二款之規定終止勞動契約。上訴人所辯與其本身出具之證明書內容不符，不足採信。至上訴人另抗辯被上訴人拒絕改派至包裝部門工作云云，然為被上訴人所否認，上訴人就此部分亦未舉證證明。況本件既經本院認定上訴人因業務緊縮而資遣被上訴人，並非被上訴人自願離職，則兩造就此部分之爭執已無關宏旨，無再加以探究之必要。綜上，被告此部分之抗辯亦無可信，自以原告之主張為真實。
四、按雇主依第十一條規定終止勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第十六條定有明文。次按雇主依第十六條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，同法第十七條亦有明定。本件上訴人未經預告即終止兩造之勞動契約，自應依勞基法第十六條、第十七條規定，依被上訴人之年資給與預告期間之工資及資遣費。查被上訴人已於上訴人公司繼續工作八年二個月，依法應發給三十日預告期間之工資及八又六分之一個月平均工資之資遣費。又勞基法第二條第四款規定「平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」查本件勞動契約終止前六個月即九十年二月至九十年七月，被上訴人之二月至六月薪資均為二萬一千四百元，七月則為二萬零五百五十二元，為兩造所不爭，並有上訴人提出之明細薪資表可稽，則被上訴人每月平均工資應為二萬一千二百五十九元｛（２１４００元ｘ６＋２０５５２元）／６＝２１２５９元，元以下四捨五入，以下同｝，據此，被上訴人得請求三十日預告期間之工資及相當於八又六分之一個月平均工資之資遣費應分別為二萬一千二百五十九元、十七萬三千六百十五元，合計十九萬四千八百七十四元，扣除上訴人已給付之八萬三千六百元，於十一萬一千二百七十四元之範圍內為有理由。
五、次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一年以上滿三年者，每年應給予特別休假七日；依第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十八條第一款、第三十九條分別定有明文。被上訴人主張於上訴人公司任職八年二個月，依上開規定其特別休假應為八十三日，上訴人公司均未給假等情，然為上訴人所否認，況依上訴人所提被上訴人並不爭執其真正之明細薪資表所示，被上訴人並未有被扣薪之情形。即被上訴人於本院準備程序中亦自承：我是負責煮飯，如果要請假，跟廠長講就可以，但必須按員工吃飯人數，自行補貼每人二十元買便當，因為上訴人給我的買菜錢，是以每人三十元計算，加上我拿出的二十元，才夠買便當。所以，休假我有拿錢出來，不能算是特休假，但上訴人確實沒有扣薪水。…我很少請假，不得已要貼錢的次數，可能只有五次左右。通常我都請半天假，在中午前就把晚飯準備好，下午再外出辦事情，有時是出去一下子，再回來準備晚餐等語。則由被上訴人之陳述，顯見其因工作性質特殊，上班時間甚具彈性，請假不須任何形式，只要口頭報備即可。而上訴人既均未因被上訴人請假對之扣薪，足認上訴人已將被上訴人之特別休假分散於各月份，任由被上訴人有事須外出時隨時請假。末者，被上訴人對於其在職期間究竟有何特別假應休未休之情形均未舉證以實其說，空言主張，尚難採信。是以上訴人既在被上訴人請假時仍給予全薪，未加扣除，應認上訴人業已給付被上訴人特別休假之工資，被上訴人不得再對之請求。其此部分之主張並非真實，尚難採信。
六、從而，本件被上訴人請求上訴人給付預告工資及短少之資遣費共計十一萬一千二百七十四元，為有理由，應予准許。至其請求特別休假之工資部分則難謂有據，應予駁回。原審據此而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，核無違誤。上訴人及被上訴人對原審判決不利於己之部分分別提起上訴及附帶上訴，求予廢棄改判，並無理由，均應予以駁回。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年五月八日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官王美婷~B法官陳鈺林右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年五月十日~B法院書記官李繼業