裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第557號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第557號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國95年6月15日95年度簡字第3419號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第5248號），提起上訴，本院管轄之二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與自稱「高先生」真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利，並基於概括犯意聯絡，自民國94年9月1日起，至95年3月5日止，由甲○○提供位在臺北縣板橋市○○街○○號4樓之公眾得出入場所為賭博場所，經營俗稱「六合彩」賭博，而聚集不特定多數賭客簽選號碼賭博財物，除將賭客簽選之號碼以傳真機傳真與「高先生」完成下注外，同時將賭客之姓名（綽號）與簽賭金額記入帳冊內，甲○○並依賭客所簽注之牌數，收取每支牌新臺幣5元之報酬。賭客簽選號碼之方式有「二星」、「三星」及「四星」三種，簽選
1支號碼之賭金分別為新臺幣75元、70元、70元，再核對中國香港特區政府每週二、四、六所開出之六合彩號碼，如賭客簽中「二星」、「三星」或「四星」，分別可獲得「高先生」提供之新臺幣5,700元、57,000元、700,000元等彩金，如未簽中，則所繳交之賭金全歸「高先生」所有。嗣於95年3月5日晚間7時30分許，在上開地點為警查獲，並扣得甲○○所有供本案犯罪所用之簽單9張、空白簽單4本、帳冊1本、電子計算機1台及傳真機1台。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告甲○○均未就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、被告甲○○上訴意旨略以：伊沒有在做六合彩賭博，扣案之帳冊是伊作自助餐用的；為何人家作賭場作很大判5個月，伊只是用電話幫人家簽牌也要判5個月，希望能夠判輕一點云云。惟查：本案犯罪事實，業據被告於警詢及檢察官訊問時，均自白不諱，而被告於本院訊問時，則供稱：扣案之簽單是供抓牌簽賭所用，另於94年9月1日至95年3月5日之期間，確實有幫客人以行動電話向「高先生」簽牌，再跟客人收取新臺幣5元費用等情，並有扣案之傳真機1台、電子計算機1台、帳冊1本、簽單9張、空白簽單4本可資佐證，而上開扣案物品除經被告供明均為其所有外，觀諸該帳冊登載內容，被告係自某年9月5日起至隔年之3月2日止，逐日記錄簽賭六合彩之賭客姓名（綽號）及簽賭金額，足徵被告自白其經營六合彩賭博之期間，洵屬有據，設若被告僅係以行動電話代客人簽賭，而未以傳真方式留下簽注號碼等書面資料，並將每期簽賭賭客之姓名、金額記載於帳冊內予以保存，則開獎時其如何確認各該賭客之簽注中獎情形？若被告果無為上開犯行，何以又同時請求本院酌予從輕量刑？是被告前開所辯，顯係卸責之詞，尚無可採，前開扣案物品應均係供本案犯罪所用之物無訛，被告上訴否認犯罪，為無理由；另被告以原審量刑過重置辯云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，經核已審酌被告各種犯罪情狀，並無失出，是被告認原判決量刑過重等語，亦無理由。
三、按賭博係指憑偶然之事實，互爭勝負以決財物之得喪，賭客之下注行為即屬賭博犯行之一部分，而被告甲○○於本案係俗稱「六合彩」賭博案件中之「柱仔腳」，其所參與者為招攬賭客及接受賭客下注之行為，自屬參與賭博行為之構成要件行為，而其收取每支牌新臺幣5元之報酬，亦足徵被告有營利之意圖。從而，被告所為係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項在公眾得出入之場所賭博罪。被告與「高先生」就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為上開犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰均依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開罪名，係基於一個賭博犯意之決定，一行為而觸犯上述罪名，應依想像競合規定，從一刑度與情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。扣案之簽單9張、空白簽單4本、帳冊1本、電子計算機1台及傳真機1台，均為被告所有，供本案犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。本案經本院審理結果，認第一審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第
449條第1項前段、第3項、第450條第1項，修正前刑法第28條、第56條，刑法第266條第1項、第268條、第55條、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，並諭知扣案之傳真機1台、電子計算機1台、帳冊1本、簽單
9張及空白簽單4本均沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴意旨所執之前開理由，均無足採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。再查被告行為後，刑法部分條文規定雖於95年7月1日修正施行；罰金罰鍰提高標準條例第2條亦同時刪除廢止，惟經整體比較全部罪刑之結果（含罰金刑之金額、共同正犯、連續犯、易科罰金等規定），前開修正施行後之相關規定，未較有利於被告，是依現行刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法、廢止前罰金罰鍰提高標準條例之規定，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定。而法律有變更者，依修正前之刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原審判決適用被告行為時之刑法、罰金罰鍰提高標準條例相關規定，既無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第二庭審判長法官李麗玲
法官黎錦福法官張兆光上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曹秋冬中華民國95年10月26日