裁判字號：最高法院93年台上字第5185號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一八五號
上訴人甲○○
園監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已死亡之 呂美珍 係男女朋友關係，竟基於犯意聯絡，共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，另二人又共同意圖營利，於民國八十九年十月十二日中午十二時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之七渠等租居處，以一小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 張素瓊 吸食。嗣於八十九年十一月二十九日下午九時三十五分許，經警在上址查獲， 扣得渠 等意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因十二中包及一小包（毛重二三二‧六公克，淨重二二一‧三三公克，包裝重一一‧二七公克）、殘餘海洛因分裝袋一個，及第二級毒品安非他命十二包（毛重二一六‧一公克，淨重二０九‧一公克，驗餘淨重二０八‧九公克）、電子秤一台、研磨機二台、分裝袋一包、工具一批等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判依數罪併罰論處上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品及共同販賣第二級毒品二罪刑。固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之，所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。本件依卷內資料，原審於九十二年十一月二十八日、九十二年十二月二十六日及九十三年四月三十日均係由受命法官行準備程序，乃九十二年十一月二十八日受命法官竟傳喚證人柳堯文到庭，且對上訴人（被告）為實質之訊問調查，及由檢察官行訊問程序，並在訊問完畢，上訴人已解還台灣桃園監獄不在場之情形下，主動詢問檢察官及辯護人「本件證人預料審理時無法到庭，今天先行詰問，對此有何意見？」，經答：「沒有」後，對證人柳堯文為實質之訊問調查，而未依刑事訴訟法第一百六十六條之規定，予上訴人對該證人行使詰問權之機會。九十二年十二月二十六日又依職權囑託台灣南投地方法院提訊羈押於台灣南投看守所之證人 馬長生 ，以遠距離訊問方式為實質之調查，並由檢察官及辯護人依同法第一百六十三條之規定分別詢問該證人後，亦未依同法第一百六十六條之規定進行交互詰問程序。九十三年四月三十日另依職權提訊在台灣台北監獄台北分監執行之證人 林宏義 ，且未於筆錄內載明如何預料該證人不能於審判期日到場之理由，即先行訊問該證人後，始詢問辯護人：「對於本件預料證人下次無法到庭，今天先行訊問證人，有何意見？」，而仍未予上訴人詰問該證人之機會，僅於審判期日由審判長向上訴人提示「前開證人及上訴人之供述筆錄，告以要旨，詢以有何意見？」之方式進行調查程序（原審卷第一六六頁、第一六七頁），所踐行之訴訟程序，已屬違背法令。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。基於同此任意性法則，訊問證人，亦必出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決依據。本件證人張素瓊於警詢時，固曾為不利於上訴人之證言，但於第一審即否認其於警詢時之陳述為真正，改稱：「因為在查獲現場時，就有一個警員把我拉到旁邊告訴我說如果我不說毒品是劉的，還有劉、呂二人是男女朋友的關係的話，那我跟妹妹（指 張毓瑄 ）都是在場被查到的現行犯，呂美珍已經墜樓死亡了，不可能把責任推給他，而甲○○一出門就被警察逮捕，如果我們不說劉在販賣，及劉、呂為男女朋友關係，那他要移送我們姊妹二人與劉共同販賣，看要我是要進去被關到死還是要他說的這樣講，我想想確實呂墜樓後只有我們姊妹在場，在現場又查到那麼多毒品與現款，心想怎麼推都推不掉，所以只好照警察的意思說東西本來就不是我的，說是劉的，而劉、呂是男女朋友」，並謂「製作我筆錄的警員與在查獲現場把我拉到一邊講話的警員不是同一個人」（第一審卷第一一四頁、第一一五頁），已主張其於警詢之陳述，並非出於任意性。原審對張素瓊上開主張，未傳喚除詢問製作其筆錄之柳堯文外，其餘當時亦在場執行搜索之 馬盛德 、馬長生、 謝有明 、 李政遠 及 蔡易誦 等人（偵查卷第五頁反面），供其指認，查明是否果有人對其施以恐嚇，以察其於警詢時之陳述是否出於任意性，竟在張素瓊未在場之情形下，僅以李政遠否認有恐嚇情事，即認其主張並非真實，遽採其於警詢時之陳述為判決之依據，於法亦難謂無違。㈢、張素瓊於警詢時雖供陳上訴人與呂美珍是「男女朋友，同居關係」，但於第一審問：「你是否知道劉與呂是何關係？」時，則答：「不知道」，其前後所供，並不一致，而上訴人則自始即否認與呂美珍為「男女朋友，同居關係」，證人即呂美珍之父 呂樹木 亦證陳：「（呂美珍）之前是有男友，但我不知道他的名字，也不知道他們是否有同居在一起。我有見過那個男子來我家，但不是在場的被告（上訴人）」（第一審卷第五十四頁），另證人 林宏基 亦證述：上訴人自八十八年七、八月間起至八十九年十一月底，曾向伊租一個房間居住，與伊共用客廳，月租五千元；上訴人於每天下午約七、八時許即回租居處，如晚回亦會先以電話通知，沒在外面過夜紀錄等語（第一審卷第五十二頁）。如若屬實，上訴人於八十八年七、八月起，至八十九年十一月底，既向林宏基租用坐落台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓房屋居住，且無在外過夜紀錄，是否有可能於八十九年十一月間分身至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之七與呂美珍同居？即不無進一步詳酌餘地。實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未深入詳予查明，對呂樹木、林宏基上開有利於上訴人之證言未予採納，理由內未置一詞，率認上訴人與呂美珍為「男女朋友，同居關係」，而以「呂美珍遭警搜查時竟企圖逃逸以致墜樓，則該批毒品（海洛因及安非他命）顯與呂美珍有關」，推論「查獲之毒品（海洛因及安非他命）應為上訴人及呂美珍所共同持有」、「渠二人有共同販賣第二級毒品安非他命之犯行」，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
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