裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第120號上訴人即被告 江勝文 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴緝字第195號中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4172號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江勝文犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月；扣案之第二級毒品MDMA（即搖頭丸）壹拾玖顆（驗前總毛重伍點捌捌公克，其中粉紅色圓形藥錠部分總淨重叁點零捌公克，綠色圓形藥錠部分總淨重貳點貳玖公克，驗餘總淨重肆點捌零公克）沒收銷燬之，扣案之第三級毒品 愷他 命玖拾捌小包（驗前總毛重捌叁點貳肆公克，包裝塑膠袋總重約貳貳點伍肆公克，其內愷他命驗前總純質淨重約伍捌點捌柒公克，取零點壹伍公克鑑定用罄）、販賣毒品所得之新臺幣壹仟元、電子磅秤壹臺、夾鏈袋叁包均沒收之。主刑部分應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、江勝文前於民國94年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第485號判決判處有期徒刑6月確定，並於95年5月14日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知MDMA（即3,4亞甲基雙氧甲基安非他命，學名為3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、MDA（即3,4即二亞甲基雙氧安非他命，學名3,4-Methylenedioxy-amphetamine）（本案之搖頭丸同時含有MDA，以下均稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且屬安非他命類（Amphetaminelike），為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓；及明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達20公克以上）及販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠江勝文基於轉讓第二級毒品即禁藥MDMA、轉讓第三級毒品即
偽藥愷他命之犯意，於99年1月16日晚間11時30分許，在新竹市○○路上之「月亮PUB」，同時無償轉讓數量不詳之MDM
A（未達淨重20公克）、愷他命（未達淨重20公克）供 李雅欣 施用1次。
㈡江勝文意圖營利，基於販賣第二級毒品即禁藥MDMA、第三級
毒品即偽藥愷他命之犯意，先於不詳時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與真實姓名年籍不詳之成年人聯繫後，相約於99年1月30日（起訴書誤載為29日）晚間不詳時許，在新竹市○○路上之「月亮PUB」，江勝文即向該真實姓名年籍不詳之成年人，以每顆新臺幣（下同）400元價格，購入MDMA30顆，及以每公克340元（起訴書誤載為350元）價格，購入愷他命90公克後，嗣於99年2月上旬不詳時許，由江勝文以不詳方式與綽號「 小燕 」之 黃宥騏 （原名 黃怡芬 、 黃琦雁 ）聯絡交易MDMA、愷他命事宜後，雙方旋相約在臺中市太平區（即改制前臺中縣太平市，下同）不詳路段之黃宥騏住處，江勝文即以1,000元之價格，同時販賣未逾20公克之MDMA1顆及愷他命1包予黃宥騏，黃宥騏並當場交付1,000元與江勝文。
㈢嗣於99年2月10日晚上9時30分許，為警員持臺灣臺中地方法
院核發之搜索票，至江勝文位於臺中市○○區○○路○○號4樓租屋處執行搜索，並當場扣得江勝文所有如附表所示之物品，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159
條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、辯護人、被告於法院審理時均未對下述所引用證人李雅欣於警詢時及另案偵查中關於自被告 江勝文處 轉讓取得第二、三級毒品相關陳述之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且原經公訴人聲請傳喚之證人李雅欣，復經公訴人當庭捨棄詰問證人李雅欣，而被告、公設辯護人亦對此表示無意見（見原審卷第147頁），本院審酌其陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自具證據能力。至本案所引之下列其餘證據，均據公訴人、被告、辯護人對證據能力表示「沒有意見」，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事，均得採為證據。
㈡本件於99年2月10日晚上9時30分許，為警員持臺灣臺中地方
法院核發之搜索票，至被告江勝文位於臺中市○○區○○路○○號4樓租屋處執行搜索，並當場扣得江勝文所有如附表所示之物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案之物品，乃係依法定程序合法所扣得，與本案具有關聯性，亦有證據能力。
㈢被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本判決下列所引被告之自白（含部分自白），被告及其之辯護人於本院審理時，均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實之依據：㈠上開犯罪事實，前者被告江勝文於警詢、偵查、原審及本院
審理中均坦承不諱（見警詢卷第3至10頁、偵查卷第8、9、
28、29頁、原審卷第146背面至147頁、本院卷第30頁背面、45頁背面），核與證人李雅欣於警詢時證述情節相符（見警詢卷第11至14頁），復有被告所持用聯絡販賣第二級毒品MDMA（含MDA）、第三級毒品愷他命等犯罪行為之門號0000000000號行動電話機具1支（含SIM卡1張）、夾鏈袋3包（即0號夾鍊袋2包共187個及1號夾鏈袋1包共87個）、電子磅秤1臺、及被告販賣上開第二、三級毒品之犯罪所得1,000元扣案可資佐證。又扣案之MDMA19顆（驗前總毛重5.88公克，其中粉紅色圓形藥錠部分總淨重3.08公克，綠色圓形藥錠部分總淨重2.29公克，驗餘總淨重4.80公克，兩種藥錠均同時含有MDMA及MDA成份）、愷他命98小包（驗前總毛重83.24公克，包裝塑膠袋總重約22.54公克，其內愷他命驗前總純質淨重約58.87公克，取0.15公克鑑定用罄），確各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命乙節，有內政部警政署刑事警察局99年3月15日刑鑑字第0990023943號鑑定書1份及扣案物品照片4張在卷足憑（見偵查卷第67至69頁）。
㈡再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利
意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參考最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨）。且衡諸我國查緝搖頭丸、愷他命等毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣搖頭丸、愷他命等毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣搖頭丸、愷他命等毒品既係違法行為，當非可公然為之，買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因搖頭丸、愷他命等毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於是否能獲取利潤乙事，自當極為重視，被告苟非確實有利可圖，實無甘冒遭警查緝之風險如此作為之理。何況被告供承其以每顆400元價格之成本購入搖頭丸，及以每公克340元價格以成本購入愷他命，購入之初即意圖販賣；復以1,000元之代價販售1顆搖頭丸加未餘1公克之愷他命1包予證人黃宥騏；賣1000元之毒品，搖頭丸賺150元，愷他命賺200元等語（見警詢卷第5、6頁、原審卷第145、147頁、本院卷第31頁），是被告以上開販賣毒品方式獲取差額利益甚明。足認被告前揭關於轉讓、販賣毒品等情之自白均確與事實相符。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、法律之適用：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟
以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂，更不得僅論以意圖販賣而持有毒品罪（司法院37年院解字第4077號解釋、最高法院25年非字第123號參照）。另按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。
然而，其後之販賣行為（即第2次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價（最高法院96年度臺上字第3551號判決可資參照）。復按MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且MDMA係安非他命類（Amphetaminelike），為主管機關即行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定，公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所為如犯罪事實欄一、㈠所載轉讓予證人李雅欣及如犯罪事實欄一、㈡所載販賣予證人黃宥騏之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所販賣、轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告販賣、轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品、第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
㈡犯罪事實欄一、㈠部分：
⒈被告江勝文如犯罪事實欄一、㈠所為轉讓第二級毒品即禁藥
MDMA、第三級毒品愷他命即偽藥予證人李雅欣之犯行，係除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、同條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以藥事法第83條第1項論處。是核被告所為犯罪事實欄一、㈠之部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥、持有偽藥之行為，故該部分自不生被告持有禁藥MDMA及偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題，但被告轉讓禁藥MDMA前，其持有第二級毒品MDMA之低度行為，為轉讓禁藥MDMA之高度行為所吸收，不另論罪（備按：查最高法院98年度台上字第5362號判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』（見原判決第10頁第14、15行，第11頁14至16行），則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。
⒉又被告係一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。另被告所為上開轉讓第二級毒品即禁藥MDMA、第三級毒品愷他命即偽藥予證人李雅欣之犯行部分，業據被告供述其所轉讓之毒品係供李雅欣當場施用等情，並經證人李雅欣於警詢時證述相符，是被告所轉讓MDMA、愷他命之數量非鉅，且其所轉讓MDMA、愷他命均無證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項關於第2款關於第二級毒品淨重10公克以上及第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，認為本案被告所轉讓予證人李雅欣之MDMA及愷他命數量，均未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪，併予敘明。
㈢犯罪事實欄一、㈡部分：
⒈被告江勝文如犯罪事實欄一、㈡所為販賣第二級毒品即禁藥
MDMA、第三級毒品即偽藥愷他命予證人黃宥騏之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪，且其如犯罪事實欄一、㈡所示販入MDMA、愷他命後首次賣出之行為，應為販入之行為所吸收。
⒉又被告基於意圖營利供販賣之犯意而於99年1月30日晚間不
詳時許，在新竹市○○路上之「月亮PUB」，向真實姓名年籍不詳之成年男子，所販入之愷他命90公克等情，業經被告供承在卷（見警詢卷第5、6頁、偵查卷第8、9頁、原審卷第146反面頁、第147頁），且被告上開販賣所餘之扣案愷他命98小包之重量（驗前總毛重83.24公克，包裝塑膠袋總重約
22.54公克，其內愷他命驗前總純質淨重約58.87公克，取0.15公克鑑定用罄），足認被告前開意圖營利所販入、分裝愷他命之純質淨重已達20公克以上，且其販入之目的係在於販賣，是被告因販賣而持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為（毒品危害防制條例第11條第5項之規定參照），應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊又被告基於意圖營利供販賣之犯意而於前揭時、地所販入重
量不詳之MDMA，依扣案之MDMA19顆之重量（驗前總毛重5.88公克，其中粉紅色圓形藥錠部分總淨重3.08公克，綠色圓形藥錠部分總淨重2.29公克，驗餘總淨重4.80公克），是被告所販入之MDMA每顆毛重約為0.309公克，故以被告供述其當時所販入MDMA數量為30顆等情，其販入之MDMA毛重應約為9.28公克，被告因販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣被告江勝文所為如犯罪事實欄一、㈠所示之同時轉讓MDMA、
愷他命予證人李雅欣之犯行，及如犯罪事實欄一、㈡所示之同時販賣MDMA、愷他命予證人黃宥騏之犯行間，犯意各別，時空互殊，應予分論併罰。
㈤被告江勝文有如犯罪事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品之法定刑本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定均不得加重外，均依法各加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參考最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。
查被告就上開犯罪事實欄一、㈡所示販賣毒品之犯行，於警詢、偵查中及法院審理時均坦白承認（見警詢卷第5至10頁、偵查卷第8、9、28頁、原審99年度聲羈字第177號卷第6反面頁、原審99年度偵聲字第203號卷第12反面頁、原審審理卷第146反面頁、第147頁、本院卷第30頁背面、45頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之（但販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重）。至被告就所為犯罪事實欄一、㈠所示轉讓毒品之犯行，雖亦於警詢、偵查及法院審理中自白在卷，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。被告所為前開轉讓MDMA、愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告就上開轉讓毒品犯行，於偵查及審判中均自白一節，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是被告所為上開轉讓MDMA、愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地，附此敘明。
㈦另查被告江勝文雖有於警詢、偵查中供述其毒品來源為綽號
「猴子」之人及聯絡之行動電話號碼，有被告之警詢、偵訊筆錄可參，嗣經臺中市政府警察局霧峰分局警員持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票，至綽號「猴子」之 陳啟榮 位於苗栗縣○○鎮○○路○○巷○號搜索，惟並未發現有何販賣毒品之違法相關具體事證，且查上開被告與綽號「猴子」之陳啟榮之通聯紀錄及基地台位置，亦與被告所供述向綽號「猴子」之陳啟榮購買毒品之地點不符，故無法續行查緝，有臺中市政府警察局豐原分局99年5月17日偵查報告1份附卷足憑（見偵查卷第35頁）。被告上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，既並無因被告供述毒品來源因而查獲上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈轉讓禁藥MDMA前，其持有第二級毒品MDMA之低度行為，為轉
讓禁藥MDMA之高度行為所吸收，前已敘及，原審判決認此部分不生持有、轉讓MDMA之低度、高度行為論罪之問題（見原審判決書第7頁倒數第8行起至第7行止），尚有未合。
⒉按「查扣押之上訴人所有之夾鏈袋、分裝袋，於尚未分裝毒
品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，僅得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。」最高法院88年度台上字第1307號判決意旨參照。查，本案查扣空夾鍊袋3包（即「0號夾鍊袋」2包共187個及「1號夾鏈袋」1包共87個），在分裝毒品之前，只係供販賣毒品預備之物而已，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。原審竟依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣毒品罪之罪刑項下，宣告沒收（見原審判決書第13頁倒數第3行起至第14頁第3行止），於法亦有未合。
㈡被告上訴意旨以：其轉讓、販賣毒品之次數均僅1次，且數
量非多，自警、偵詢起即已徹底悔悟，供述犯罪情節，使偵查、審判機關易於發現真實，是原審對其之量刑實屬過重云云。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查本案被告所犯上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪，原審業已分別審酌各罪情節，說明符合或不符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減刑規定及量刑理由（見原審判決書第9至11頁），依序量處有期徒刑1年、4年10月，並定其應執行刑有期徒刑5年8月，並無輕重失衡情形，亦符合比例原則，原審就此部分量刑、定應執行刑，均屬妥適，被告上訴意旨以上開情詞，指摘原判決不當，固為無理由。惟原審判決有上開可議之處（參理由欄四、㈠部分），即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告前有竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例案件等犯罪紀
錄之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國中肄業之智識程度、從事木工為業而經濟貧窮之生活狀況（見警卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人資料），其明知MDMA、愷他命係戕害人身心之毒品或禁藥、偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，各自單獨轉讓毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，兼衡酌本案被告轉讓、販賣毒品之次數均僅1次，且數量均非多，暨其於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收之諭知：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度臺上字第3733號判決意旨可資參照）。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定：
凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，且按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收（最高法院93年度台上字第3263判決意旨參照）。茲就沒收部分分述如下：
㈡查於被告江勝文前揭住處扣獲之如附表編號1所示之粉紅色
圓形藥錠及綠色圓形藥錠共計19顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經檢視粉紅色圓形藥錠及綠色圓形藥錠，外觀形態均相似，其中隨機抽取各1顆，均各含「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-Methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、二亞甲基雙氧安非他命（MDA；3,4-Methylenedioxy-amphetamine）」之第二級毒品成分，有該局99年3月15日刑鑑字第0990023943號鑑定書在卷可稽，除上開粉紅色圓形藥錠及綠色圓形藥錠各1顆已鑑定取樣而用罄，因已不復存在，自不為沒收之諭知外，其餘藥錠為被告前揭犯罪事實欄一、㈡販賣搖頭丸予證人黃宥騏後所剩餘之毒品，業據被告於審理時 陳明 在卷，足認此與被告該次所犯販賣第二級毒品搖頭丸確有直接關聯，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告前揭犯罪事實欄一、㈡之販賣第二級毒品罪項下，諭知沒收銷燬之（至上開藥錠經前揭鑑定結果之鑑定書所認，雖同時含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成分，惟其外觀既係「粉紅色圓形藥錠」及「綠色圓形藥錠」，核與一般二級毒品搖頭丸之外觀相符，斟酌一般第三級毒品並無錠狀製劑之形式，該物顯然係製造者於製程中無意添加之物品，被告江勝文主觀上應仍認知此為第二級毒品搖頭丸，故此部分爰將之歸類於第二級毒品，附此敘明）。而該等錠狀搖頭丸之外包裝塑膠袋顯與搖頭丸屬可分離之物，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕而便於攜帶，亦係供犯罪所用之物，此部分之外包裝塑膠袋自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢查於被告江勝文前揭住處扣獲之如附表編號2所示之白色細
晶體，均含第三級毒品愷他命成分，有上開鑑定書在卷可憑，揆諸上揭裁判意旨，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行項下予以宣告沒收之。又該等扣案愷他命之外包裝塑膠袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕而便於攜帶，亦係供被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪所用之物，而合於毒品危害防制條例第19條第1項之要件，本院自應依該條規定就此部分之外包裝塑膠袋予以宣告沒收。
㈣關於扣案如附表編號3所示之電子磅秤1臺，係被告江勝文所
有並供其販賣第三級毒品愷他命所用之物品，業據其於警詢時供明在卷（見警詢卷第5頁），且觀扣案被告所有之第三級毒品愷他命，均屬具體而特定，衡情自有使用電子磅秤之必要，是該電子磅秤應係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈤另扣案關於附表編號4所示之夾鏈袋3包（即「0號夾鍊袋」2
包共187個及「1號夾鏈袋」1包共87個），於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，此情亦據被告於警詢時供明在卷（見警詢卷第5頁），均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（最高法院88年度臺上字第1307號裁判意旨參照）。
㈥至被告江勝文遭查扣之如附表編號5所示之行動電話機具1支
（含門號0000000000號SIM卡1張），係證人李雅欣所申辦，為李雅欣所有，但供被告江勝文使用。該行動電話雖供被告販入前揭第二級毒品、第三級毒品聯絡之物品，業據被告坦認在卷，核與證人李雅欣於警詢時證述相符（見警詢卷第14頁），但該行動電話既屬證人李雅欣所有，即與毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收規定不合（前述最高法院93年度台上字第3263判決意旨參照），則上開電話部分，即不予宣告沒收。
㈦而扣案關於附表編號6所示之記帳單2張，雖係被告江勝文所
有，惟經被告否認該記帳單與本案被告轉讓、販賣毒品予證人李雅欣、黃宥騏有關連，且觀之該記帳單內容亦無有證人李雅欣或黃宥騏之姓名或綽號等情，復無其他積極事證足資認定該記帳單為供被告為本案轉讓或販賣犯行所用，是該記帳單暨與本案無關，本院自無從沒收之。
㈧末查本件被告江勝文查獲時所扣得如附表編號7所示之現金1
萬1,400元，其中1,000元係被告於前揭時、地販賣第二、三級毒品予證人黃宥騏所得之物，業據被告於法院審理時供承在卷（見原審卷第147頁），係該1,000元應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案之1萬400元，非供被告販賣毒品之所得，而為其工作薪資，業據被告於法院審理時供述在卷（見原審卷第147頁），以被告均已為前揭販賣第二、三級毒品部分之犯行坦承在卷，信無訛稱之情，復無其他積極事證足資認定該等金錢為被告販賣毒品所得，自堪信該等金錢與本案無關，爰不予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國101年4月3日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國101年4月3日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬───────┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│重量│所有人│備註│├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│1│第二級毒品MDMA（即搖頭丸）│19顆│驗前總毛重5.88│江勝文│粉紅色圓形藥錠│││││公克，送鑑驗餘││總淨重3.08公克│││││總淨重4.80公克││，送鑑驗餘2.80│││││。││公克。│││││││綠色圓形藥錠總│││││││淨重2.29公克，│││││││送鑑驗餘2.00公│││││││克。│├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│2│第三級毒品愷他命│98小包│驗前總毛重83.2│江勝文│白色細晶體│││││4公克，包裝塑│││││││膠袋總重約22.5│││││││4公克，其內愷│││││││他命驗前總純質│││││││淨重約58.87公│││││││克。││││││││││├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│3│電子磅秤（以分裝毒品販賣之│1臺││江勝文││││用）│││││├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│4│夾鏈袋（預備用以分裝毒品販│3包││江勝文│0號夾鍊袋2包（│││賣之用）││││內含187個）及1│││││││號夾鏈袋1包（│││││││內含87個）│├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│5│行動電話機具（序號：353289│1支││李雅欣│含門號00000000│││000000000，用以販賣毒品聯││││74號SIM卡1張│││絡之用，但非江勝文所有）│││││├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│6│記帳單（與轉讓、販賣無關）│2張││江勝文││├──┼─────────────┼────┼───────┼───┼───────┤│7│現金新臺幣1萬1,400元（其中│││江勝文││││1000元係販賣毒品所得之財物│││││││，其餘與犯罪無關）│││││└──┴─────────────┴────┴───────┴───┴───────┘