臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1715號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1715號刑事判決

裁判日期：民國104年01月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1715號上訴人即被告 簡東暉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第406號，中華民國103年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第
534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、簡東暉前於民國89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第674號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1082號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，再經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第108號裁定停止戒治，而於91年1月25日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月6日戒治期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於91年9月10日以91年度戒毒偵字第232、234號為不起訴處分確定；又於5年內之96年1月因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第288號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣再經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第759號裁定減為應執行有期徒刑7月確定。另於100年間因傷害、妨害自由等案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第689號判決分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於101年12月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款及第2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內之96年間再犯施用毒品之罪，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第288號判決判處有罪確定後，分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，先於103年6月3日凌晨0時30分許，在其位於南投縣南投市○○路○○○號之居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再於約10至20分鐘後，在上開居處內，以將海洛因摻入注射針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於同日上午9時17分許，經警持臺灣南投地方法院所核發之搜索票至上開居處內執行搜索而查獲，另經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月
1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、次按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於原審審理時所為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於原審審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告簡東暉於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第33頁反面、第34頁），且被告經警徵得其同意所採集之尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院檢驗科藥物檢測中心103年6月13日出具之尿液檢驗報告1份及南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中興分局勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見警卷第4至6頁），是被告於原審審理時之自白核與事實相符，應堪採信。雖被告於本院準備程序時辯稱：伊係同時將海洛因及甲基安非他命一起放在玻璃球內燒烤施用的云云（見本院卷第35頁反面）；然被告於警詢時供稱：「（問：
你有無施用毒品？施用何種毒品？）有，海洛因。」、「（問：你如何施用海洛因毒品？）我將海洛因毒品加水後放入針筒內，注射靜脈施用。」等語（見警卷第2頁），復於原審審理時供稱：伊是在103年6月3日凌晨0時30分許，在伊南投市○○路○○○號居所，先以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，之後隔了1、20分鐘，才用針筒注射的方式施用第一級毒品海洛因1次等語（見原審卷第34頁），觀諸被告於警詢時已明確供稱其係以將海洛因摻入注射針筒內注射身體靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因，，並於原審審理時更明確供稱係分別施用二種毒品，且施用海洛因、甲基安非他命之方式各不相同，時間相距約隔10至20分鐘，顯與其於本院準備程序時所辯係將二種毒品置放於玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式施用之情形迥異，足見被告於本院準備程序時翻異前詞所辯，應係事後避重就輕之詞，難以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本案被告前於89年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第674號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1082號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，再經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第108號裁定停止戒治，而於91年1月25日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月6日戒治期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於91年9月10日以91年度戒毒偵字第232、234號為不起訴處分確定；又於5年內之96年1月因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第288號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣再經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第759號裁定減為應執行有期徒刑7月確定等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院93年度上訴字第1700號判決各1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案施用第一、二級毒品之犯行，本案犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品各1次之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告簡東暉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，罪名有異，構成要件不同，應予分論併罰。另被告於100年間因傷害、妨害自由等案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第689號判決分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於101年12月13日易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，復有多次施用毒品前科，今又再施用第一、二級毒品各1次，顯見其無視國家杜絕毒品之政策，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，兼衡犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、7月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。經核其認事用法均無不當，量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞認其施用第一、二毒品罪不應予以分論併罰，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
得上訴部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國104年1月20日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。