裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1190號刑事判決
裁判日期：民國90年10月24日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一一九О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林瓊嘉 右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二八七七號中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第九八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 鄭敬仁 （另由原審法院通緝中）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）八十八年九月二十九日早上六時三十分許，在台中市○○路○段四十八之三號「茂興電腦科技公司」（以下簡稱為茂興公司），由鄭敬仁持無法發射子彈不具殺傷力之不明型號玩具手槍（未據扣案）一支，與乙○○一起進入茂興公司，並推由鄭敬仁手持上開玩具手槍抵住該公司之股東甲○○之肚子（靠腰際部位），並稱其要「跑路」，需錢花用等語，乙○○亦在旁揚稱老闆賺不少錢，拿一些來花花等語，而共同對甲○○施加脅迫，致使甲○○心生畏怖而無力抗拒，為免鄭敬仁、乙○○對其不利，乃將店內之現金新台幣（下同）一萬元，交予鄭敬仁。鄭敬仁取得一萬元之現金後，並要求甲○○不得報警，始與乙○○離去。嗣至八十八年十月五日二十三時二十分許，乙○○駕車行經台中市○○路與光復路之交岔路口，為警循線逮捕，而查悉上情。
二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）固坦承同案被告鄭敬仁確有於前開時間，持不明型號之槍枝一支，進入茂興公司，並以槍抵住被害人甲○○，以此脅迫被害人甲○○交付一萬元，亦坦承當時伊亦有在現場，惟被告矢口否認伊有何犯罪情事，並辯稱：伊在案發當日凌晨一、二時左右，即到茂興公司玩打電動玩具，嗣後鄭敬仁雖於同日早上六時三十分許，到達茂興公司，並在茂興公司外面向伊告知其因被通緝，要跑路，要向老闆拿錢，惟伊係因害怕鄭敬仁對被害人甲○○不利，為規勸鄭敬仁，才一同進入茂興公司，此後，伊亦靜立牆旁，未以任何言語對被害人甲○○施加恫嚇，事後更未向鄭敬仁分取三千五百元，伊在警局有受刑求，才為不實之供述，警訊筆錄之記載實與事實不符，且警訊時又未全程錄音，依法亦不得作為對伊論罪科刑之證據，伊與鄭敬仁並無實施強盜行為之犯意聯絡及行為分擔，應不為罪等情。
二、經查：（一）按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，此於刑事訴訟法第一百條之一第一、二項分別定有明文。本案被告係於八十八年十月六日在警局應訊，此有警訊筆錄在卷可稽。被告在警局應訊時間，已在刑事訴訟法上開規定公布施行之後，而製作上開警訊筆錄之台中市警察局第一分局西區所警員 蔡翼地 既於原審證稱：製作筆錄未經錄音（見原審卷宗第八○頁），則上開警訊筆錄所載之被告陳述與錄音內容是否相符，已無從考證，且上開警訊筆錄製作時，亦查無因有急迫情況無法錄音，且記明筆錄之情形，本院爰不將被告之警訊筆錄採為證據，合先敘明。（二）雖本院未將被告於警訊之自白採為證據，惟本案被告乙○○與共同被告鄭敬仁之前開犯罪事實，業據被害人甲○○指訴甚詳。被害人
甲○○於警訊中，除指訴其於前開時、地，係被二名歹徒持槍搶劫（見偵查卷宗第二三頁），亦即指訴被告及鄭敬仁均為共犯之外，被害人甲○○並另指訴：「八十八年九月二十九日六時三十分，我在店內看店時，我見綽號叫 阿仁 （即鄭敬仁）、 阿龍 （即被告）二名歹徒，從外面一前一後走進店內，綽號叫阿仁手持手槍，用手拉槍機上膛，走到我的面前用槍抵著我的肚子說兄弟跑路，拿些錢來當跑路費，並叫我將鐵門拉下，站在阿仁後面之阿龍說賺不少錢，拿些錢來花花，我只好拿出店內一萬元給阿仁，．．．．．．，臨走前並叫我不能說出去，就會同阿龍走出店外」、「當時為鄭敬仁持槍，並拉槍機上膛抵住我的肚子，說兄弟跑路，拿些錢來當跑路費，．．．．．．，站在一旁之乙○○則說賺不少，拿些錢來花花」、「我被槍抵住怎麼敢反抗呢？當時我無法反抗，只好拿一萬元交給搶匪鄭敬仁，鄭敬仁和乙○○才一起離去」等語（見偵查卷宗第二三、四二頁）。 嗣於 檢察官訊問時，被害人甲○○亦再指訴：「槍是阿仁拿的，．．．．．．，是凌晨五、六點，二個一起一前一後進來，阿仁拿手槍抵住我肚子，說他在跑路欠費用，老闆賺的不少錢，拿點來用用，當時我很害怕，我把櫃檯的錢拿給他，約一萬多元，．．．．．．，二人就一前一後一起走出去」、「阿龍靠牆壁，靠在一公尺長的牆壁，沒有說什麼，當時被槍抵著很害怕，他們二人其中一人說賺不少錢，拿一些來花花，不記得是何人說的」各情（見偵查卷宗第六六、六七頁）。依被害人甲○○之上開指訴，被告不僅係與共同被告鄭敬仁同時進出，且更無勸阻共同被告鄭敬仁之舉措。如再參酌被告於檢察官訊問時，亦坦承：「（鄭敬仁在跑路）是我講的」（見偵查卷宗第六八頁）、「鄭敬仁持槍抵住甲○○時，我在旁邊說我在這裡輸了那麼多錢，應拿一些錢出來還我吧， 吳某 拿錢出來，我們便一起離開」乙情（見八十八年度核退字第一二四七號偵查卷宗第十六頁），及再參酌被告在本案偵、審中，亦均是認鄭敬仁確有實施上開強盜犯行各情，由以上事證除可證明被害人甲○○於警訊中指訴：「站在阿仁後面之阿龍說賺不少錢，拿些錢來花花」乙情，應與事實相符之外，更可證明被告就共同被告鄭敬仁之前開強盜犯行，其等二人之間應具有犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱：伊係因為害怕鄭敬仁對被害人甲○○不利，為規勸鄭敬仁，才一同進入茂興公司，此後，伊亦靜立牆旁，未以任何言語對被害人甲○○施加恫嚇云云，應與事實不符，不足採信。（三）又本案被害人甲○○於原審法院訊問時，雖曾指陳：「我認識的那個人（即本案被告），在旁邊都沒有講什麼話」（見原審卷宗第五○頁）。惟此與被害人甲○○先前之指訴顯有不符，經本院傳訊，被害人甲○○復具狀陳稱：「陳報人於先前出庭作證時，屢遭兇神惡狀之人出言恫嚇，要陳報人不序亂說話，陳報人實感畏懼」等語（見本院卷宗第四六頁），顯見被害人甲○○嗣後之陳述，已因上開因素失其真實。是被害人甲○○於原審法院訊問之時所為之上開陳述，本院認不得作為有利被告之證明。此外，被告雖又為警訊曾遭刑求之抗辯，惟本案警訊筆錄是依據被告在自由意志下所為之應答而製作，並無刑求之情，業據證人即當時製作筆錄之員警蔡翼地於原審法院審理時結證明確。被告於警局應訊後，並未被羈押，如曾在警局遭受刑求，豈有不立即驗傷之理。被告請求本院囑託台灣嘉義地方法院訊問之證人 林奕任 雖證稱：被告之警訊筆錄做到一半，曾被帶走，但其亦證稱不知被告有無被打，有無受傷（見本院卷宗第五八頁）。參酌上情，本院認被告此部分之辯解，尚難採信。況本院並未將被告之警訊自白採為對被告論罪科刑之依據，其說明已有如前述。被告此部分之辯解，自亦無從影響本院對事實之認定，亦併此敘明。
三、綜上所述，本案雖無確切之證據足以證明被告曾分取強盜所得之財物，但被告就上開犯行之實施，與鄭敬仁有犯意之聯絡及行為分擔，應堪認定。而共同被告鄭敬仁犯案所持有之玩具手槍，雖無確實之證據足以證明可供發射子彈並具殺傷力，因而無法論科違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑責，惟被害人甲○○在被鄭敬仁持槍抵住肚子之情況下，其既無從辨識此是否為不具殺傷力之玩具手槍，則被害人甲○○指稱其因此而心生畏懼，並已達到不能抗拒之程度，自與經驗法則無違而堪採信。被告與鄭敬仁共同實施上開脅迫行為，既使被害人甲○○無法抗拒，因而交付前開財物，核其等所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪。就上開犯行之實施，被告與鄭敬仁之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。共同被告鄭敬仁持供犯罪使用之玩具手槍，既無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，無法認定為違禁物，且又未扣案，亦無證據證明現尚存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。又被告與鄭敬仁盜匪所得之財物一萬元，既無確實之證據足以證明已被花用淨盡，依法仍應為發還被害人甲○○之諭知。
四、原審判決以被告上開犯行之犯罪事證已甚明確，已堪認定，乃審酌被告之品行、強盜他人財物危害社會秩序之犯罪情節，及其在犯罪後雖猶飾詞卸責未能坦承犯行，但其係因年輕識淺、思慮欠周而犯罪，且所得財物尚屬不多，被害人所受損害亦非重大等一切犯罪情狀，並依據依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第二十八條等規定，量處被告有期徒刑七年六月，並諭知應將盜匪所得財物一萬元發還被害人甲○○，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，請求本院將原審判決撤銷，改判其無罪，其上訴為無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國九十年十月二十五日附錄條文懲治盜匪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。
Ｋ