裁判字號：最高法院92年台上字第1246號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一二四六號
上訴人甲○○選任辯護人 林樹旺 律師
莊志成 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第六六五八、一六一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定 沈武雄 （另案提起公訴）於民國八十六年二月六日一時許在台北縣三重市○○路○段○○○號一樓其主持賭場內與賭客 胡中和 、 黃定遠 等人因抽頭方式發生爭執，遭黃定遠毆打，而懷恨在心，意圖報復，竟與上訴人甲○○及不詳年籍姓名之成年男子共十餘人共謀殺人之犯意後，推由上訴人及不詳年籍姓名之成年男子共十餘人於八十六年二月八日晚上九時許，分持鋁棒、鐵條、不詳刀械等兇器，至三重市○○路○段○○○號一樓胡中和所開設之便利商店前守候，見黃定遠走出便利商店門外，即蜂擁朝黃定遠之頭、背、腳部追殺圍砍毆擊，黃定遠逃至力行路二段六十五號前不支倒地。此時在店內之胡中和、 楊錫裕 聞聲而出，走至力行路六十三巷口察看，上訴人等十餘人見狀，即同時接續朝胡中和、楊錫裕砍殺毆擊，楊錫裕受創後往力行路六十五號方向順利逃離現場，胡中和朝力行路五十七號方向逃跑，仍遭上訴人等十餘人一路追殺頭、手等部位多處受傷倒地，上訴人等始一哄而散。造成黃定遠頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷；楊錫裕右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害；胡中和經送醫急救，因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨折，延至同年二月十六日三時二十分因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯論處上訴人共同殺人罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。查被害人楊錫裕、黃定遠於案發後之八十六年二月九日及同月十日之警訊中均供明：其遭砍殺後即離開現場前往就醫，完全不知對方為何人（見相驗卷第八頁反面、十頁反面）。嗣於同年三月二日於指認口卡時始指認 楊漢恭 、 蘇志星 、 黃力耕 、 王芳夫 及上訴人為涉案之人（見五八三號聲字卷第二至十三頁）。於偵查中黃定遠猶堅稱楊漢恭及上訴人為行兇之人。但楊錫裕則表示其不能確定上訴人是否參與殺人（見六六五八號偵查卷第十六頁、九三一０號偵查卷第二０頁），迨一審法院審理中命黃定遠當面指認上訴人及楊漢恭時或陳稱：上訴人等二人很像行兇之人，或稱因時間已久，已無法確定等語。楊錫裕則稱：時間已久，不敢確定上訴人等二人有在場等語（見一審卷第四十七頁正、背面、七十六頁背面），黃定遠於原審審理中訊以「究竟你被追殺當天有無見過上訴人與楊漢恭？」，則陳稱其未見過該二人，但被追殺時，印象深刻等語（見原審上訴卷第六十六頁背面），於原審更審中又堅指上訴人確為行兇之人。楊錫裕於同次訊問中則以當時天黑下雨又緊張未仔細看，但指認口卡時，確能認出上訴人在場（見原審更審卷第五八、五九頁），該二證人前後所供不一，已不無瑕疵。原判決未說明上開相異證言取捨論斷之理由，自不足以昭折服。又依卷附之上訴人口卡為正面與側面之照片影本（見五八三號聲字卷第八頁），依此照片加以指認，能否確認其為上訴人本人，原判決未加釐清，遽以黃定遠等二人之指認為論罪之依據，自非妥適。㈡原判決認定沈武雄因抽頭方式與賭客胡中和、黃定遠等人發生爭執，遭黃定遠毆打，而懷恨在心，意圖報復黃定遠等人而萌生殺人之犯意，嗣上訴人於實施殺人之過程中，除砍殺黃定遠、胡中和外，並追殺楊錫裕成傷，則上訴人等追殺楊錫裕之行為是否在原預定犯罪計畫之內，事實尚欠明確，自不足為適用法律之依據。又上訴人等同時同地砍殺胡中和、楊錫裕，而論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。但其於砍殺黃定遠後再砍殺聞聲而出之胡、楊二人，時間上已有先後之分，原判決未說明前後殺人之行為何以係本於一行為而接續為之，遽以一行為觸犯數罪名之想像競合犯論處罪刑，自有理由不備之違法。本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未加釐清說明，併有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十八日
Ａ