裁判字號：最高法院92年台上字第6461號刑事判決
裁判日期：民國92年11月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六四六一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十六日第二審判決（八十九年度少連上訴字第五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七六九九、二○○一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與李○財、黃○清、周○傳（以上二人已另案判處罪刑）基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十六年十月間，由上訴人出資租得台北縣板橋市○○路○段○○○號經營「○○理髮廳」（由李○財出名登記為負責人），於該處設包廂及按摩椅等設備，容留成年女子鄭○杏與不特定男客從事按摩全身及性器官（俗稱半套）之猥褻行為，每次以四十分鐘為一節，收費新台幣（下同）一千八百元，所得由該店與女子五五分帳，上訴人並以每月三萬五千元代價僱用黃○清為現場實際負責人，另僱用周○傳負責拉客。迨八十七年三月二十四日（原判決誤載為二十三日）二十一時五十分許，周○傳向路過男客高○清拉客，並介紹鄭○杏為其做「半套」猥褻行為，而於同日二十三時四十分許，經警方當場查獲，扣得該理髮廳宣傳名片四張及上訴人所有預備為男客猥褻按摩用之未開封保險套五個、開封未使用保險套一個。上訴人復承前基於意圖容留成年女子與他人為姦淫、猥褻以為營利之常業犯意，自八十八年六月二十五日起，在台北縣蘆洲市○○路○○○○○號七、八樓經營色情應召站，而容留區○萍、陳○芳、張○環、李○英、沈○貴女等成年女子，與不特定男客為性交及猥褻等交易，且以之為常業。其經營模式係前開女子與男客為撫摸性器官之猥褻行為每節收費二千元，若從事姦淫性交（俗稱全套服務）則收費三千五百元，時間為八十分鐘，上訴人則從中抽取八百元牟利。迄同年七月十九日下午九時四十分許，在上址七樓經警查獲，並扣得上訴人所有經營應召站用之開啟七樓鐵門鑰匙一把。上訴人經警移送偵訊，於翌（二十）日交保獲釋後，復基於同上常業犯意，續在上址經營色情應召站，並容留朱○英、區○萍、方○鳳等成年女子與不特定男客為性交及猥褻等性交易，且以之為常業，其方式係猥褻行為收費二千元，上訴人抽取一千元，若從事姦淫，則收費三千五百元，上訴人抽取一千二百元。上訴人並自同年八月十六日起，以每日一千元之代價，僱用知悉上情，與之有共同犯意聯絡之李○煇，在該應召站負責清潔打掃工作，李○煇並於同年月十五日，介紹朱○英至該應召站受僱於上訴人，而與男客為猥褻性交易（李○煇業經原審判處罪刑確定）。嗣於同年月二十日下午四時二十分許，再度經警查獲，並扣得上訴人所有如原判決附表所示供經營色情應召站使用之物等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪為常業罪刑（累犯，處有期徒刑三年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實就上訴人於八十六年十月間起，在台北縣板橋市○○路○段○○○號經營「○○理髮廳」，容留成年女子鄭○杏與不特定男客從事按摩全身及性器官之猥褻行為，而從中營利部分，並未認上訴人有藉其維生，以之為常業情形。然判決理由則謂上訴人於本件容留女子與男客為猥褻、姦淫之性交易，前後計三次經警查獲，乃認其係以之為常業，而論以刑法第二百三十一條第二項、第一項之以營利使女子為性交易為常業罪，致所為理由之論敘已失其事實依據，難認為適法。㈡、刑法上所謂常業犯，係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言，亦即反覆以該同種類行為為目的之職業性犯罪，始足當之。原判決於理由內就事實欄所載，上訴人先後在其經營之理髮廳及應召站容留女子與男客為姦淫、猥褻性交易，而從中牟利之行為，如何係屬反覆所為社會活動並恃此犯罪為謀生職業而得認為常業犯，並未說明其所憑之證據及心證理由，徒以上訴人本件計有三次犯行被查獲，且於第二次甫遭查獲後，又再查獲第三次，即認所為係以營利使女子為性交易為常業犯行，尚嫌理由不備。㈢、原判決事實認定上訴人於八十八年七月十九日經警查獲，於翌（二十）日具保獲釋後，復基於意圖容留成年女子與他人為性交姦淫與猥褻以為營利之常業犯意，仍在台北縣蘆洲市○○路○○○○○號七、八樓經營色情應召站等情。然檢察官偵查中曾於八十八年八月三日開立搜索票，飭警於當日前往該址搜索，當時其屋內已完全騰空，無人居住（見一七六九九號偵卷第六十三頁至第六十七頁）。而上訴人於偵查中亦稱台北縣蘆洲市○○路○○○○○號七、八樓伊係八十八年六月起營業，至七月止，停了幾天，同年八月初又開始（營業）等語（見二○○一三號偵卷第四十六頁背面）。是原判決事實認上訴人係於八十八年七月二十日具保獲釋後，續在該址經營應召站，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決於理由內係以卷附三紙○○理髮廳員工借支單，其簽名於總經理處而准借支者均為上訴人，而借支人為黃○清，且其中二紙之日期在八十七年三月二十四日以前，因而採信黃○清所稱上訴人係該理髮廳之實際負責人，伊僅係受僱出面頂替等語，而為不利於上訴人之認定。則原判決既採該三紙員工借支單為不利於上訴人所憑證據之一，然原審於審判期日並未將之提示予上訴人閱覽，使其有辯解之機會（見原審㈡卷第二八六頁至第二九四頁），乃遽採為科刑判決論據之一，已與直接審理之原則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、依原判決認定之事實，上訴人係於八十六年十月間起，至八十七年三月二十三日止，在台北縣板橋市○○路○段○○○號經營「○○理髮廳」，而有容留女子與男客為猥褻之性交易，從中牟利情事。此與其嗣於八十八年六月二十五日起，在台北縣蘆洲市○○路○○○○○號七、八樓經營色情應召站，容留女子與男客為姦淫、猥褻之性交易，並從中營利之行為，二者相距達一年三月有餘，縱上訴人均有以之為常業情形，然此二相距達年餘之常業犯行，主觀上是否出於上訴人同一常業犯意所為？尚非全無研酌餘地，原判決理由對此未為必要說明，同屬理由欠備。況原判決事實就前者既未認上訴人有以之為常業情事，乃於判決理由認該部分與起訴部分有常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審究，皆論以常業犯，亦不無事實認定與理由論述前後矛盾之違誤可指。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十七日
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