臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1253號刑事判決

裁判日期：民國93年01月27日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一二五三號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳啟勳右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第三О八號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○為嘉義市建設局市場管理課課長，係依據法令從事公務之人員，同案被告 郭源樹 、 徐山郎 二人（業經檢察官撤回起訴）分別為嘉義市攤販協會（下稱攤販協會）之理事長、常務理事，同案被告 郭許寶珠 、 徐鄭桃 二人（亦經檢察官撤回起訴）則分別為郭源樹、徐山郎之配偶。緣被告於民國（下同）九十年十一月間利用其督導辦理「委託經營嘉義市永和市場土地及附屬設施」招標業務（下稱本招標案）之機會，明知參標廠商不得借用他人之名義參加投標，為使攤販協會於同年十一月二十七日公開投標時順利取得本招標案經營管理權，竟於開標前某日在其管理課辦公室內當場指示郭源樹務必參加投標，且須準備三份標單以參加該招標案。郭源樹意圖影響採購結果，乃與徐山郎等理監事協議攤販協會之投標金額為新臺幣（下同）三百零七萬三千元，再與有犯意聯絡之徐山郎協議以徐鄭桃名義以三百零七萬二千八百八十元之金額參加投標，並自行決定以其妻郭許寶珠名義以三百零七萬二千九百元之金額參加投標，以此方式虛偽參加投標程序，確保攤販協會順利得標（本招標案採購金額為三百零七萬二千八百八十元，在底價以上之最高標價為得標廠商），同時指示攤販協會人員 蔡佳芬 向臺灣銀行嘉義分行購買票號ＦＦ0000000、ＦＦ0000000、ＦＦ0000000號，面額同為十五萬元之連號支票三紙作為參標押標金。於開標當日，招標案主持人即嘉義市政府秘書 翁美芳 裁示開標，攤販協會因而順利圍標，致使開標發生不正確結果而取得本招標案經營管理權，並得以獲取四年租金收入約四百三十二萬元，所得利益約一百二十四萬餘元。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開圖利罪嫌，無非以㈠嘉義市政府辦理委託經營本招標案招標前，被告確曾打電話至攤販協會通知蔡佳芬轉告郭源樹至其辦公室討論招標案，當日下午郭源樹會同總幹事 張博文 、蔡佳芬前往商討，當時被告告知，永和市場土地及附屬設施原本係攤販協會租賃使用，但由於本招標案要有三家廠商以上才能開標，故要求郭源樹等三人準備三份標單投標，以免被其他參標者得標；又攤販協會第六屆第十二次理監事會議，約於九十年十月間，地點在攤販協會會所，因攤販協會舉行理監事會議均請主管機關參與，所以被告才出席該次會議，會議中被告有表示只有該協會一份標單不能開標，一定要有三份標單才能開標；而後郭源樹基於照顧攤販及協會利益，確保攤販協會能繼續得標經營永和市場，為了防止因投標家數不足而流標，不得已才借用同案被告郭許寶珠、徐鄭桃二人名義參與投標等情，業經郭源樹供述明確，復經證人蔡佳芬證稱屬實。㈡徐山郎以徐鄭桃名義參與本招標案，郭源樹要求徐山郎配合投標，且由郭源樹、張博文、蔡佳芬、徐山郎於九十年十一月間在攤販協會辦公室商議，由郭源樹指示張博文、蔡佳芬填寫投標單及相關投標資料，而攤販協會參加前述招標案之投標價格係由理監事會議決定，包括徐山郎、郭源樹及理事 施金盾 等人商議後決定等情，復為徐山郎供述明確。㈢被告於九十年十一月二十五日上午電話通知蔡佳芬於下午一時四十分許至其辦公室會商投標本招標案事宜，當時張博文、郭源樹均到場會商，會商中被告說要準備三份標單，其中一張是攤販協會，而郭源樹、張博文二人決定以郭許寶珠、徐鄭桃之標單投標，迄同日下午三時許，全體理監事在攤販協會辦公室開會決定，其中開會者是郭源樹、張博文、蔡佳芬及理事六位、監事一位、常務監事二位，而後郭源樹決定以上述三份標單投標及投標價格，又於同月二十七日開標時有嘉義市政府發包中心技士 簡錦松 、被告、郭源樹、徐山郎、張博文、蔡佳芬在場，其中簡錦松負責審查參標資格等資料，翁美芳則擔任主持人，但郭許寶珠、徐鄭桃二人並未到場參標，又開標時簡錦松發現蔡佳芬買受之本票三張連號，簡錦松即知會法制室、被告及市政府人員協商，才決定開標，最後 翁美芬 則宣布由攤販協會以三百零七萬三千元得標等情，業經蔡佳芬、翁美芳、張博文、簡錦松證稱明確，互核證述情節大致相符，且郭許寶珠、徐鄭桃亦均坦承因被告說須付三份標單才可以參加投標，而後才以伊等名義參標，但實際上伊等並未參標等語。㈣參加投標之攤販協會、郭許寶珠及徐鄭桃投標金額分別為三百零七萬三千元、三百零七萬二千九百元及三百零七萬二千八百八十元，彼此間與底價三百零七萬二千八百八十元均甚接近，顯見當時確實有意讓攤販協會得標。況嘉義市政府社會局局長 饒嘉博 亦證稱約從七十二年至八十四年市場標售均流標，直至八十五年七月十五日起由攤販協會承租，迄八十五年十一月十五日攤販協會就拒絕而申請停止租約，後來於八十六年八月間再辦理公開招標又流標，直至八十六年十一月第三次公開招標，由攤販協會以二百五十六萬元得標，永和市場從招標起至八十六年十一月得標止，共十四年，期間只有四個月出租，其餘十三年四月皆空置，嘉義市政府必須負擔水電費、地價稅、管理費約須花費八百萬元，及伊說明永和市場招標之過程及背景，而市場管理課基於職責能夠地盡其利，增進市庫收入及攤販有效管理等，才用心辦理這項業務，希能順利標售等語。㈤此外並有臺灣銀行嘉義分行票號ＦＦ0000000、ＦＦ0000000、ＦＦ0000000號支票影本、支票申請代收入傳票影本，攤販協會、徐鄭桃及郭許寶珠參標所附之押標金申請單、退還押標金及工程標單，暨嘉義市政府開標紀錄等資料影本、嘉義市政府招標公告在卷可稽等由為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。因之，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例要旨可資參照。次按九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條規定「（第一項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。（第二項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新台幣三百萬元以下罰金。（第三項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。（第四項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。（第五項）第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」現行條文規定「（第一項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。（第二項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。（第三項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第四項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第五項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。（第六項）第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」前開修正前政府採購法第八十七條第四項之規定，係所謂「任意圍標」之型態，在政府採購法施行前，係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人手段則須為「以契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。而所謂「使廠商不為價格競爭」係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而不為價格競爭。換言之，如投標者本無投標之意思，而為陪標即容許他人借用本人名義或證件參加投標者，修正前之政府採購法並無處罰明文，此即前開條文增訂借用他人名義或證件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標予以處罰規定之立法目的。又按同法第四十八條第一項規定「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一變更或補充招標文件內容者。二發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三依第八十二條規定暫緩開標者。四依第八十四條規定暫停採購程序者。五依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六因應突發事故者。七採購計畫變更或取銷採購者。八經主管機關認定之特殊情形。」是原則上有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。
四、被告甲○○固坦認曾打電話通知攤販協會人員至其辦公室，然自始至終堅決否認有何有何圖利犯行，並辯稱：嘉義市政府有輔導攤販進入市場營業的政策，因為攤販協會對於招標程序、招標底價提高質疑，所以建設局長 陳光興 指示我通知攤販協會人員前來，向他們說明政府採購法規定必須三家以上投標才能開標，我要他們標價高一點，是為了增加市政府收入，辦公室是公開場合，招標承辦人員也都在場，我不可能談論違法的事。又我沒有指示郭源樹準備三份標單參加本招標案，因之前郭源樹在理監事大會中問伊說八十五年永和市場招標案，只有一家參標即可，為何此次須三家以上參標才可開標，伊才答說之前是標租法令規定，而此次是根據政府採購法規定，須三家以上參標才可開標，但伊不知當時是否攤販協會、郭許寶珠及徐鄭桃參加該招標，因本招標案是簡錦松負責處理，開標後決標將所有相關卷宗交給管理課技士 黃振鋒 辦理通知繳款等後續業務，又招標時伊有在場列席，但不知他們決定內容為何，當時伊等均依規定辦理投標之事等語，經查：本招標案經嘉義市政府公告招標，開標日期為九十一年十一月二十七日，採購金額為三百零七萬二千八百八十元，押標金為十五萬元，在底價以上之最高標價得標，有攤販協會、郭許寶珠、徐鄭桃投標，投標價分別為三百零七萬三千元、三百零七萬二千九百元、三百零七萬二千八百八十元，並分別繳納連號之保證金支票，開標結果由攤販協會得標，而郭許寶珠、徐鄭桃二人係由郭源樹以彼等名義參加投標並決定投標價格等情，業據同案被告郭源樹、徐山郎、郭許寶珠、徐鄭桃供承及證人蔡佳芬證述在卷（見調查站卷第一至二三、二八至三二頁），且有嘉義市政府招標公告、開標決標紀錄、臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票、支票、臺灣銀行代理公庫送繳憑單、攤販協會資料、押標金申請單、工程標單可憑（調查站卷第四一至五四頁），堪認為實。再查，被告於開標前通知郭源樹等人至辦公室，係向其等告知政府採購法規定必須三家以上廠商投標，始許開標，如有更多人競標，才不致流標，並非授意攤販協會成員借用他人名義或證件參加投標等情，業據郭源樹及蔡佳芬到庭結證屬實（見原審卷第六九至七二頁），另郭源樹於調查站詢問中亦供稱被告向伊告知，務必要有三張標單以上投標，底價必須高於公告底價才會決標等語（見調查站卷第二頁反面），並無關於被告示意陪標之不利供述，則蔡佳芬、張博文於調查站詢問中及檢察官偵查中供稱被告要攤販協會準備三份標單云云（見調查站卷第十三頁正面、第十六頁正面、第三四頁正面，偵查卷第十三頁正面、第十四頁反面至第十五頁正面），是否可信，或係誤解被告原意所致，容有可疑之處。況蔡佳芬提出之錄音帶，經原審當庭勘驗，亦未發現被告事後於對話中承認曾為陪標之指示，此有勘驗筆錄及錄因帶一捲在卷足稽（見原審卷第六八、七五頁），自難遽認被告有何「任意圍標」之行為，或違反修正前政府採購法第八十七條各項規定情事。
五、綜上所述，被告辯稱其無公訴意旨所指之犯罪事實，應足採取。此外，本院復查無其他證據證明確有公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，被告被訴犯罪應屬不能證明，原審因予均諭知無罪，本院經核其認事用法，均無不合。檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官高明發法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十三年一月二十八日