裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4493號刑事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4493號上訴人即被告庚○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第375號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第341號、第689號、第1109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續踰越門扇於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又以非法剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之玩具手槍壹支及玩具子彈壹顆均沒收；應執行有期徒刑拾月，扣案之玩具手槍壹支及玩具子彈壹顆均沒收。
事實
一、庚○○因染上施用毒品惡習，缺錢購買毒品施用，乃基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由自己或分別與 張志賢 、戊○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，連續為以下犯行：
㈠於民國94年10月10日凌晨2時許，獨自在臺北縣○里鄉○○
村○○街○號旁，見丁○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車之車窗未關，即徒手進入車內竊取車上之液晶電視、音響及DVD各1臺得手，並將所得財物與綽號「 阿童 」之真實姓名年籍不詳男子交換第一級毒品海洛因施用。
㈡復於94年11月22日上午10時許，獨自持自己所有客觀上足以
對人之生命、身體造成危險之兇器破壞剪1支，至臺北縣○里鄉○○村○○街○○號1樓己○○住所，以破壞剪破壞後門鐵窗之毀越安全設備之方式侵入住宅，竊取該住宅內之金戒子3只、玉觀音1個、金幣3枚、珍珠耳環1對、美金150元及越幣100元等物得手。隔日將部分金飾持往基隆巿安一路85號「正時鐘錶銀樓」變賣，所得持以購買毒品花用殆盡，金幣及珍珠耳環則轉交與 朱佑翔 收受（朱佑翔涉犯贓物罪部分，業經檢察官另為不起訴處分確定）。
㈢又於94年12月6日上午6時許，夥同並搭乘張志賢（原審法院
基隆簡易庭以95年度基簡字第926號判處有期徒刑6月確定）駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車，至臺北縣○里鄉○○街○○號後方丙○○之倉庫，由張志賢在倉庫外把風待命，庚○○則將倉庫門撞開，以毀越門扇之方式進入倉庫內，竊取置於該倉庫內之鐵門3個（此部分起訴書漏未記載）、氣動鋼釘槍3台、線鋸機1台、掌上型刻磨機1支、手提式紗布帶磨光機1台、電鋸1台、大型電鋸1台及砂輪機1台，得手後搬運至上開營業用小客車內，正在搬運之際為丙○○發覺，庚○○旋將竊得物品置於上述營業用小客車內，並隨即由張志賢駕車附載庚○○逃離現場，至臺北巿萬華區將上開物品販售與不知情之店家，得款新臺幣（下同）2500元，由庚○○分得1500元，張志賢分得1000元，得款亦購買毒品花用殆盡。
㈣再於94年12月11日夜間10、11時許，夥同戊○○（其涉犯竊
盜部分業經原審判處有期徒刑9月確定）至臺北縣○里鄉○○街○○號1樓甲○○住所後門，利用無人在家之機會，由庚○○先伸手進入鐵門打開門鎖後，2人即侵入該住宅內，徒手竊取該住宅內之鑽石手鍊1條、鑽戒2只、金項鍊3條、金戒指6只、人民幣3000元及美金150元（共價值約20萬元），得手後即逃離現場。戊○○並於數日後（94年12月13日、同年12月15日、同年12月23日）將部分金飾持至基隆巿安一路85號「正時鐘錶銀樓」變賣，所得均與庚○○朋分花用殆盡。
二、庚○○因丙○○報警而遭查獲竊盜案件，因而對其懷恨在心。95年1月5日1時30分許，庚○○搭乘戊○○騎乘之車牌號碼000-000號機車，欲往基隆巿找朋友，行經基隆巿基金一路208巷口時，適與丙○○駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車輕微擦撞，雙方發生口角，丙○○遂撥打行動電話要求兒子乙○○前來協助。丙○○下車後，庚○○竟基於妨害自由之犯意，由外套內取出自己所有之玩具手槍1支（含子彈1顆），抵住丙○○右側頭部，恐嚇以：再囂張就給你死等語，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全，繼而要戊○○一同坐上丙○○汽車，並持該玩具手槍脅迫丙○○駕車前往情人湖，以此非法方式剝奪丙○○之行動自由。丙○○行至情人湖往砲台山之產業道路後停車，庚○○與丙○○下車談判時，適乙○○與哥哥 吳俊男 、友人 楊文田 、綽號「阿翔」不詳真實姓名年籍男子分別駕車及騎車抵達，乙○○趁庚○○不備，持高爾夫球桿擊落庚○○手持之玩具槍後，丙○○與乙○○等人共同毆打庚○○成傷（丙○○等傷害部分，業經台灣基隆地方法院基隆簡易庭以95年度基簡字第454號各判處拘役20日確定在案）。嗣警方據報趕至現場，並當場扣得庚○○所有之上述玩具手槍1支及玩具子彈1顆。
三、案經基隆巿警察局刑警大隊移送、臺北縣政府警察局金山分局報告及基隆巿警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告庚○○及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告對於事實一之㈠、㈡、㈢之竊盜事實坦承不諱，惟矢口否認有事實一之㈣之竊盜犯行及事實二之妨害自由之犯行，並辯稱：事實一之㈣係證人戊○○自己去偷的，伊沒有去；又妨害自由部分，伊懷疑係戊○○與丙○○約好在那裡等他，再押他上車開往情人湖方向之產業道路，伊係被押往情人湖的山上，伊如果要押他們，不可能讓他們有機會打伊云云，經查：
㈠竊盜部分：
⑴上述事實一之㈠、㈡、㈢所載之竊盜犯行，業據被告於原
審及本院準備程序及審理時供承不諱，核與共犯張志賢於警詢供述之情節相符，亦核與被害人丁○○、己○○於警詢指訴、被害人丙○○於警詢指訴及偵查證述之被竊情節吻合，並有正時鐘錶銀樓金飾買入登記簿、被害人丙○○提供之失竊物品種類形式參考目錄各1份在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，此部分竊盜事實堪予認定。
⑵至上述事實一之㈣所載之竊盜犯行，業據被告於原審準備
程序及審理中坦承不諱，核與證人即共犯戊○○於警訊、偵查中證述明白，亦核與被害人甲○○於警詢指訴之被竊情節相符，並有正時鐘錶銀樓金飾買入登記簿在卷可資佐證，亦堪認被告於原審準備程序及審理時之自白，與上述補強證據，相互勾稽，認應與事實相符，堪採為認定事實之證據，至證人戊○○於本院結證時否認被告與之前往行竊，惟就其為何將行竊之財物分予被告則默而不答，顯見其翻異前詞，應係附和被告之語，不足採信，是被告就此翻異前供否認與共犯戊○○共同行竊被害人甲○○之財物，應係卸責之詞，亦難採信，是被告此部分竊盜之事實，事證明確，亦堪認定。
㈡妨害自由部分:
上述事實二所載之妨害自由犯行，前據被告於原審第2次準備程序及審理時供承不諱，且核與被害人丙○○於警詢指訴及偵查證述以及本院審理時結證之情節相符，並經證人戊○○於警詢及偵查；證人乙○○、吳俊男、楊文田於警詢證述明確，且證人戊○○於本院審理時亦結證稱當天確與丙○○發生擦撞，且伊並未與被害人丙○○相約在基隆市○○○路○○○巷口見面，在途中庚○○有拿出玩具槍，叫他們中途停車等語，又證人戊○○於警訊中陳稱：「一路上丙○○一邊駕駛車子一邊跟庚○○談判」、「我注意到前方客座上有坐人」（見偵字第1109號卷第16頁），是依被害人丙○○及被告庚○○等人於車內乘座之相關位置，苟係被害人丙○○押被告前往情人湖之產業道路上，豈可能任由被告與證人戊○○二人乘坐於後，未加以監控，而曝自身於危險之中，況證人即被害人之子乙○○經本院隔離訊問，就其如何接獲被害人丙○○之電話，如何覓得被害人丙○○所駕之車輛以及如可尾隨到往情人湖之產業道路等情，核與證人即被害人丙○○於本院審理時所證，並無矛盾之處，而堪信實。是被告辯稱係戊○○與丙○○約好在該處見面，現場有4、5個年輕人在那邊等他，並押他上車云云，顯屬無稽。此外，並有玩具手槍1支及玩具子彈1顆扣案可資佐證，足認被告之於原審之自白應與事實相符，堪予採信。是被告翻異前供，亦係卸責之詞，自不足採。
綜此，本件事證明確，被告上述犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為事實一所載之行為，係犯刑法第320條第1項竊盜
罪（事實一之㈠部分）、第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備加重竊盜罪（事實一之㈡部分）、第321條第1項第2款毀越門扇加重竊盜罪（事實一之㈢部分）、第321條第1項第1款、第2款踰越門扇於夜間侵入住宅加重竊盜罪（事實一之㈣部分）。其所為事實二所載之行為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。又刑法第302條第1項、第304條及第305條之罪保護之法益均為人之行動自由，罪質相同，而第302條原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪之行動自由而言，所謂非法方法包括強暴、脅迫、恐嚇等情事在內（最高法院82年度臺上字第1670號判決意旨參照），故被告以妨害自由之犯意，先恐嚇被害人丙○○，繼而令被害人丙○○上車並開車前往情人湖，其所犯刑法第305條恐嚇罪及304條強制罪自係包含於妨害被害人丙○○行動自由之同一犯意中，且視為以非法方法剝奪行動自由之部分行為，不另論罪，公訴人認刑法第305條之罪與刑法第302條之罪間應論以牽連犯，自有未洽。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第41條有關易科罰金等規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
⑴刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告分別與共犯 許志賢 、戊○○二人係共同為上開事實一之㈢、㈣竊盜之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告與共犯許志賢、戊○○等人均應分別成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利。
⑵刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，被告所犯刑
法第320條第1項竊盜罪及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪均有罰金刑之規定，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：
新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑶刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法
係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），，且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第320條第1項竊盜罪及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪均有罰金刑之處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。⑷刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯多次普通竊盜罪、加重竊盜罪各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以加重竊盜罪1罪，並加重其刑至2分之1。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑸刑法第51條有關數併罰之方法之規定業於民國94年1月7日
修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律定其應執行之刑。
⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之
規定，就罰金之最高數額（即刑法施行法第1條之1）部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額之折算標準，均較修正前提高，顯然不利於被告，就連續犯、定執行刑之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈢被告就事實一之㈢部分之犯行與張志賢、就事實一之㈣部分
之犯行與戊○○，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告先後多次竊盜、加重竊盜之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，並以情節較重之踰越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪論以一罪（即事實㈣部分），並加重其刑。又被告所犯上開踰越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪及剝奪他人行動自由罪二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又起訴書雖漏未起訴事實㈢所載被告竊取丙○○倉庫內之3個鐵門部分，惟此部分與竊取丙○○倉庫內其他物品，屬接續犯，均屬同一竊盜行為，為單純一罪，本院自得併予審理。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審詳為審認，予以論罪科刑，並就所犯2罪分別量處有期
徒刑1年2月，8月，並定應執行刑1年9月，及就扣案之玩具手槍1支、玩具子彈一顆予以沒收，認事用法及量刑，均稱允適，本非無見，惟本件被告所犯加重竊盜罪、非法剝奪他人行動自由罪，犯罪時間均發生於00年0月00日以前，是否合於依中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，原判決未及審酌，尚有未洽。被告上訴否認部分犯罪，固無理由，惟原判決未及審酌本件是否有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例案件之前科（參本院被告全國前案紀錄表），素行不佳，且年輕力壯，不思以己力賺錢花用，且不知戒除毒癮，僅因缺錢購買毒品，即連續侵入鄰近住宅竊盜，嚴重破壞社會治安，並不思改過，復持玩具槍恐嚇並妨害曾遭其竊盜之被害人丙○○之行動自由，所為嚴重侵害被害人之自由法益，暨其犯後態度等一切情狀，就其所犯上述2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，且被告上開2罪犯罪時間均在96年4月24日以前，且所犯加重竊盜罪部分所受宣告刑未逾1年6月，及所犯剝奪他人行動自由罪，均無中華民國九十六年罪犯減刑條例減第3條不予減刑之情事，爰依前開減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，而分別減為有期徒刑7月、4月，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡末按刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「
下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第㈤小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是被告所有扣案之玩具手槍1支及玩具子彈1顆，均為被告所有供本案妨害自由所用之物，業據被告供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告用以行竊之破壞剪1支，並未扣案，被告並供稱遭第三人 簡志杰 取走，不知去向等語，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第321條第1項第1款、第2款、第302條第1項、修正前刑第51條第5款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年7月20日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
剝奪他人行動自由罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國96年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第1款、第2款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。