裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3221號刑事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3221號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○
（現於臺灣桃園監獄另案執行中）選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第657號，中華民國95年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第16601號、89年度偵字第2007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案毒品甲基安非他命淨重拾伍點捌壹公克（壹大包及肆小包）、淨重參拾陸點肆玖公克（壹大包及拾捌小包）、安非他命十包（毛重玖點伍公克）、安非他命一包（毛重一公克），上揭毒品及毛重部分除包裝袋外均沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；包裝上揭甲基安非他命之空包袋（壹大包、肆小包）重壹點肆貳公克、空包裝袋（壹大包、拾捌小包）重肆點壹參公克，空包裝袋拾個、壹個、夾鍊空袋貳佰參拾玖個、分裝袋肆拾壹個，電子秤貳台均沒收之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日；安非他命五包（毛重捌點肆公克）除包裝袋外均沒收銷燬之，空包裝袋五個沒收。又變造特種文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，變造之 盧省 如機車駕駛執照上己○○之照片壹幀沒收。應執行有期徒刑柒年捌月，扣案毒品甲基安非他命淨重拾伍點捌壹公克（壹大包及肆小包）、淨重參拾陸點肆玖公克（壹大包及拾捌小包）、安非他命十包（毛重玖點伍公克）、安非他命一包（毛重一公克），安非他命五包（毛重捌點肆公克）及毛重部分除包裝袋外，均沒收銷燬之。販賣毒品所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；包裝上揭甲基安非他命之空包袋（壹大包、肆小包）重壹點肆貳公克、空包裝袋（壹大包、拾捌小包）重肆點壹參公克，空包裝袋拾個、伍個、壹個、夾鍊空袋貳佰參拾玖個、分裝袋肆拾壹個、電子秤貳台、變造之 盧省如 機車駕駛執照上己○○之照片均沒收。
事實
一、己○○曾犯竊盜及麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，經台灣台中地方法院、台灣南投地方法院分別判處有期徒刑三年、六月、一年二月確定，定應執行刑為有期徒刑四年，於八十五年四月十六日入監執行，指揮書執畢日期為八十八年十一月二十八日，迄八十六年十月十八日假釋出監，仍在假釋期間，詎仍不知悔改，明知安非他命、甲基安非他命係行政院公告之第二級毒品，非經許可不得非法轉讓、販賣，竟基於營利之概括犯意，及轉讓之概括犯意，由不詳時間、地點取得第二級毒品安非他命（或甲基安非他命），於下述時間為下述犯行：
㈠、自八十七年十月三十一日至八十八年八月二十二日止，基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，無償轉讓安非他命多次給甲○○施用，其中一次於八十八年八月二十二日下午八時許前一星期，在甲○○住處由己○○所轉讓之安非他命五包（毛重八點四公克）予甲○○施用。復於八十八年八月二十二日在桃園縣蘆竹鄉南興村河底三十七之五號之羅馬假期汽車賓館Ｃ１室，從欲賣給戊○○之安非他命十二公克中取出二點五公克轉讓予庚○○、甲○○、戊○○、乙○○等人免費供渠等施用。
㈡、自八十七年十月三十一日至八十八年八月二十二日止先後二次在甲○○桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○號住處之路邊出售新台幣（下同）三千元、一千元安非他命給甲○○施用。
㈢、自八十八年五月間起至八十八年八月底止，連續以每包一千元之價格，在路邊○○○區○○○○道附近出售第二級毒品安非他命予庚○○三次，每次一包，再於八十八年十一月一日凌晨在桃園縣大園鄉果林村崁下二四之七八號「梵谷汽車旅館」，以一包一千元出售甲基安非他命予庚○○施用。
㈣、復於八十八年八月二十二日在桃園縣蘆竹鄉南興村河底三十七之五號之羅馬假期汽車賓館Ｃ１室，以一萬五千元之價格，出售九點五公克之安非他命予戊○○（戊○○因未有資力，故當場尚未付款，惟嗣後由庚○○代償二千元）。
㈤、嗣於①八十八年八月二十二日下午八時許在上開羅馬假期汽車旅館，為警查獲，並自戊○○身上起出安非他命十包（毛重九點五公克）、甲○○身上取出五包安非他命（毛重八點四公克）、庚○○腳邊起出安非他命一包（毛重一公克）、及己○○所有供預備販賣安非他命之用夾鍊空袋一百八十四個、改造過之夾鍊袋七十五個（其中二十個內含安非他命殘渣）。②於八十八年八月三十日十六時三十分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○號前，為警所獲，並扣得其持有甲基安非他命五包（一大包、四小包）、淨重一五點八一公克，包裝袋重一點四二公克及其所有供販賣安非他命所用之工具電子秤一台。③於八十八年十一月一日凌晨一時，在桃園縣大園鄉果林村崁下二四之七八號「梵谷村汽車旅館」五０五號房間，扣得其持有甲基安非他命十九包（一大包、十八小包，淨重三六點四九公克，包裝袋重四點一三公克），及其所有供（或預備供）販賣安非他命所用之工具分裝袋四十一個、電子秤一台。
二、己○○又於八十八年十月三十一日在其台北市住處，將自己之照片一幀換貼於來源不明之盧省如機車駕照上，變造該機車駕照，足生損害於盧省如及戶政機關戶籍管理之正確性。
三、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人即被告己○○固對原審所判處其變造特種文書部分撤回上訴，有其九十五年九月二十九日之撤回上訴聲請書附卷可考，惟檢察官認此部分與被告之竊盜犯嫌有九十五年七月一日刑法修正施行前牽連犯之裁判上一罪之關係，而檢察官就被告竊盜罪嫌部分提起上訴，並未聲明係一部上訴，即視為與變造特種文書部分亦全部上訴，從而被告變造特種文書部分並未確定，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二及同法第一百五十九條之一第二項分別定有明文。則證人庚○○、甲○○於偵查中，經以證人身分具結後所為之供證，本院權衡檢察官並無違法取證之情，且渠等證人均能自由陳述，並無顯不可信之情況者，依上開規定亦均具證據能力，亦併此指明。再庚○○、甲○○、戊○○三位證人於警詢中所為之證述，係無外力干擾或介入而為陳述，渠於警詢之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。且該等證人之證述涉及被告是否有販賣或轉讓安非他命之事實，乃證明被告是否犯罪所必要，是渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為該等證人之警詢中之證詞具有上述之「可信性」及「必要性」要件，應認該等證人於警詢中所為之證述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○對上揭事實僅坦承變造盧省如機車駕駛執照，其餘部分均矢口否認，辯稱：其未轉讓安非他命給甲○○、庚○○、戊○○、乙○○等人施用，亦未販賣安非他命給戊○○、庚○○、甲○○等人，渠等三人與伊有債務糾紛，故懷恨在心，挾怨報復 云云 。經查：
㈠、證人戊○○於警詢中作證：扣案之物品係被告己○○，綽號叫「二哥」的，身上起獲之安非他命九點五公克，本係十二公克，被告以一萬五千元賣給伊，因伊身上現金不足，擇期再將錢付清，事後他拿二點五公克供大家吸食，九點五公克分成十包係被告說分成十包，避免裝成一大包使人起疑。（見八十八年度偵字第一三九五一號卷第二十四、二十五頁）另其於本院結證，我身上被扣到之安非他命係向乙○○拿的，她說她向被告拿的（本院卷第二一三頁）我與乙○○是男女朋友關係，我的毒品都是乙○○提供的，她有說毒品是她向被告買的，我們四人聊天聊到的。（本院卷第二一四頁），惟本院稽以證人乙○○於本院復證：我有吸食毒品安非他命，曾被採尿勒戒，我吸食之安非他命之來源係跟朋友買的，我男朋友會想辦法弄毒品，我跟被告不熟，他並無免費送毒品給我用，只見過被告一次，他到我家，拿本票給我簽，我記得借二萬三千元合（見本院卷第一八七頁反面、第一八八頁正、反面、第一百八十九頁）。戊○○所證，乙○○有說她的毒品係向被告購買云云，此點應係傳聞證據，非證人戊○○所親自見到乙○○向被告購買毒品，應無證據能力；再乙○○所證：其安非他命都是向他人買的或其男朋友弄的等語，與戊○○所證：其與乙○○係男女朋友關係，毒品係向乙○○拿的，二人所證將毒品之來源互推給對方，顯有矛盾之處，就二人所證均向對方拿的云云，並不可採。然就戊○○於警詢中所證，被告賣安非他命一萬五千元給伊（尚未付款），復有下述庚○○所證，其曾於八十八年十一月一日代戊○○向被告償還毒品之欠款二千元可佐，堪信為真正。且庚○○於原審亦證明，我們進去羅馬假期係被告開門讓我們進去，進去約五分鐘，後來有一堆人在我們進去的汽車旅館外面喊叫，被告打開窗戶與外面之年輕人吵架，之後到樓下去追那些年輕人。（見原審卷一第一四七頁）。而證人甲○○亦為相同情節之證述，被告於當日有出現羅馬假期汽車旅館房間內。（見原審卷一第一八二頁）再乙○○於本院亦結證，八十八年八月二十二日晚上在蘆竹鄉羅馬假期汽車賓館，亦有見到被告出現在該賓館之門口（見本院卷一第一百八十八頁反面），復有扣案之十包安非他命可佐，則戊○○於警詢中所證應為可信。戊○○既向被告購買安非他命之款項一萬五千元，而嗣後由庚○○代償二千元，戊○○就該次向被告所買之安非他命價金尚欠被告一萬三千元亦堪認定。
㈡、證人庚○○於警詢證稱：在我腳下扣得之安非他命是從我身上掉下來，該包安非他命係八月二十一日晚上八時綽號叫二哥的男子在桃園市○○路與大興西路十二號附近蒙地卡羅汽車旅館內拿給我的（未向我收錢）。（同上偵查卷第二十八頁）其於八十八年十二月十三日偵查中供稱：被告賣安非他命給我共有三次，八月份就有二次，一次是帳抵消錢，是我欠戊○○錢，貨由戊○○拿走，每次都一仟元，之前我自己向被告買一仟元。（見同卷第九十頁）。庚○○於警詢中證述：八十八年十一月一日凌晨所查獲之安非他命等物係在被告身上之腰包、皮包及其所駕駛之Ｇ三_四０八車內取出查獲的。我曾於八十八年八月份以一千元向被告購得一小包安非他命…我出庭指控他販賣安非他命之後，於十月十八日出庭，他就帶一些人在庭外，並當場警告我，不可談他在販賣安非他命，否則試試看等語，我會害怕，所以又於出庭作證時，改口說他沒有在賣。（見八十八年度偵字第一六六０一號第十五、十八頁）其再證：八十八年八月底向被告買過一次安非他命一千元，在南崁交流道附近交貨，重一公克，他好女色，女孩子跟他拿不用錢，男子就要錢。八十八年十一月一日係我要還他錢，還一萬元，另外三千元中之一千元還他上次買安非他命，二千元係我向 阿賢 借錢，阿賢向被告買安非他命二千，故我代阿賢還二千元，扣案之毒品及電子秤是被告所有（同上偵查卷第五十一頁反面、五十二頁）。而製作庚○○警詢筆錄之 林進貴 亦至原審具結證稱：庚○○於警詢中之證言係基於自由意識所言。（見原審卷二第三十一頁）。庚○○再於原審具結證稱：我有向被告買過毒品，因為我不太認識被告，有時候在路上遇到他，會問他有沒有東西。如果有，他就當場拿給我，我就給他錢。大概二、三次，此二、三次間隔一、二個月，一千元可以買０點五公克至０點六公克不等；我在羅馬假期被抓前三個月左右認識被告，大概就是八十八年五月開始。而八十八年十一月一日在梵谷汽車旅館，係我跟被告約要還他錢，一萬元係乙○○她家貸款，我先向被告借來給乙○○的媽媽去繳貸款，另外三千元是我向被告買安非他命欠他的錢，其他二千是阿賢欠的，我幫他還等語（見原審卷一第一五０至一五三頁）。其再經原審結證：「有向被告買過毒品。」（見原審卷一第二九八頁）其於本院復證：他們叫被告二哥，我有向被告拿過安非他命，蠻多次的，不只一次，確實幾次不知道，有交錢給被告，一包一千多元等情，「再經本院審判長提示庚○○之警詢筆錄，其證稱，我講的實在。」所證亦均相符。堪認被告販賣安非他命給庚○○自八十八年五月間起至同年八月二十二日止，約有三次，每次一千元，且價金業已給付被告完畢。
①、至於其於原審所證：在我記憶中我曾跟戊○○、甲○○或跟
戊○○、乙○○等三人去向被告買過安非他命，也有跟甲○○去跟被告買安非他命，大部分是甲○○要買，我載他去的比較多。我向被告購買安非他命之次數有十次以上，我在羅馬假期被抓之前三個月認識被告，大概八十八年五月份，幾乎每個星期都有跟被告買毒品一、二次，有時買一千元，有時五千元、有時一萬元，金額比較大是我們有比較多人要買，由甲○○去向她們收錢，我再載甲○○去跟被告，買來再分給大家，一千元可以買０點五或０點六公克等語。（見原審卷一第一五０至一五四頁）再經原審（九十四年十一月二十九日）傳喚證稱：（經檢察官提示警詢筆錄）那時候講的應該是真的，但現在時間已經很久忘記了。經檢察官問：你有沒有跟被告買過毒品？答「有」，八十八年度偵字第一六六０一號卷第五十、八十五頁之筆錄均實在，並再確認其與戊○○、甲○○或與戊○○、乙○○等三人去向被告買過安非他命是實在的，三個人一起出錢買的，三個人加起來出最少一千元，最多一萬元，但幾次記不清楚，時間太久，沒有一個人去向被告買安非他命。在梵谷汽車旅館所查到的一個包包是在被告身上查到的。（見原審卷一第二九八、二九九、三００頁）其於本院固有再證：我們四人集資，向被告買安非他命，集資錢交給查獲時二個女孩子中之一人去買，安非他命有拿回來分，而查獲那次還沒有分安非他命等語（見本院卷一三０頁）。本院認：
②、就庚○○所證，其曾與戊○○、乙○○或與戊○○、甲○○
等人集資一千或一萬元，由甲○○去向她們收錢，伊再載甲○○去向被告買安非他命，買來再分給大家一節。經核與乙○○所證，不曾與甲○○、庚○○、戊○○集資買安非他命。（見本院卷第二一四頁反面）甲○○亦結證，不曾與戊○○、乙○○集資買安非他命（見本院卷一第九十頁）。該等二人證詞，均未述及渠等有集資一起合買，買回來再一起分等情，復稽以庚○○於本院再證：「問：你們集資錢交給女孩去買，後來有無拿到安非他命？答：應該有。」「問：在何處拿到？答：不知道。」「問：是否也是那個女孩拿給你安非他命的？答：就是我們四人一起分。」「問：那天有分了沒？答：我們拿回自己分。」「問：警察查獲時是否已經分在自己手上？還是在那女孩那邊？答：那次還沒分，但東西不是我去拿的。」「問：你剛才說還有一次是已經分過了？答：是的。」「問：你出多少錢？答：不記得。」則以上揭詰問過程，庚○○就集資由女孩向被告購買而來之安非他命，到底在何處分配？有無拿到安非他命之重要之點，或警察查獲當次是否業已分到等情，均未能有確實之陳明，顯然並無集資合買安非他命之情節，故此部分所證，要難採信。
③、惟就庚○○上開所證：被告賣安非他命給伊共有三次，八月
份就有二次，一次是帳抵消錢，是我欠戊○○錢，貨由戊○○拿走，每次都一仟元，之前我自己向被告買一仟元，均甚明確，再經原審之確認：我向被告買過毒品，因為我不太認識被告，有時候在路上遇到他，會問他有沒有東西。如果有，他就當場拿給我，我就給他錢。大概二、三次，此二、三次間隔一、二個月。是該名證人所證，在路邊向被告買安非他命之情，亦能證明於八十八年八月底向被告買過一次安非他命一千元，在南崁交流道附近交貨之地點。且於本院再次詰問時，庚○○亦同為有向被告買過安非他命，有交錢給被告，一包一千元，蠻多次，不只一次，確實幾次不知道，以本案之發生時間為八十八年八月間，迄庚○○於本院九十五年十一月三十日作證，已有七年餘之時間，尚難期證人能有明確購買幾次之記憶，惟其尚記得向被告買一包之價錢為一千餘元等情，亦見庚○○於警、偵查中所言為真正。至於其所證：八十八年八月二十二日在羅馬假期汽車賓館查獲之一包安非他命係被告於前一日在蒙地卡羅免費送給 伊云云 ，與庚○○所證，女孩子向他拿才免費，而庚○○係男生，應無理由，被告亦能免費送給庚○○，此部分所證，難以採憑。該包安非他命應係庚○○向被告所購得無訛。庚○○於本院詰問時，亦證稱：伊記得在其左腳邊查獲之安非他命，當時有去勒戒。（見本院卷一第一二八頁反面、一三０頁）跟被告拿過蠻多次，不只一次，有交錢給被告，一包一千多元（見本院卷一第一二八頁反面）。從而本院認定被告於八十八年五份起認識被告後，至同年八月底止，共向被告購買三次安非他命，每次一包，金額為每次一千元為真正，復有八十八年八月二十二日扣自庚○○腳邊之安非他命一包可佐。
㈢、甲○○於警詢證述：夾鍊袋係被告所有，是被告打電話給我，要我收起來。（八十八年度偵字第一三九五一號卷第三十二頁）其於原審證述：八十八年八月二十二日在羅馬假期汽車賓館，我去時二哥已經在那邊，只有他一人，二哥就是己○○，我與男友 官達修 過去，之後戊○○、乙○○二人一起來，庚○○後來有來，但他是什麼時候到我不清楚。我去那裡想去吸毒，我一到時，就看到二哥、毒品還有二個吸食器，那毒品是二哥的，我在他們三人來之前有用過桌上之毒品及吸食器，但沒有問過二哥，他亦沒有向我收費。在我胸罩查到之毒品，是二哥的，被查獲前一星期，在我家二哥拿給我用剩的，但我沒有用我帶出來的毒品，該毒品本來放帶皮包裡，後來房間外有很多人之聲音，我探頭出去見警察來，就告訴房間裡面的人，大家就趕緊把該丟的丟掉，我就把安非他命從皮包裡面拿出來藏在胸罩。我有向二哥買安非他命，係在羅馬假期被查獲前之一、二年前認識被告，剛認識被告就向他買，向被告買二次，第一次買三千元，第二次買一千元，在我家附近的馬路邊買的，買了二次之後，以後都是他免費提供我施用，我從第一次施用毒品被強制戒治出來以後即八十九年七月三十一日（此日期有誤詳下述），他都免費提供給我吸，最後一次是八月二十二日在羅馬假期汽車賓館那一次。（原審卷一第一八０、一八三至一八七、二四二頁）毒品與吸食器都是我的，我帶去，我向男朋友官達修拿的，我有拿出來用。經詰以：為何上次說毒品及吸食器是他的？因為我害怕，所以把毒品及吸食器推說是他的。再質以：為何今日不害怕。（不語）。最後再經原審之審判長訊以：你有跟二哥買過安非他命是事實？答「是」。免費提供安非他命也是事實？答「是」（見原審卷一第二四三至二四七頁）。本院認：
①、甲○○上揭所證，有向被告買安非他命，買二次，第一次買
三千元，第二次買一千元，在其住處的馬路邊買的，買了二次之後，以後都是被告免費提供伊施用，伊從第一次施用毒品被強制戒治出來以後即八十九年七月三十一日，（就甲○○所證第一次施用毒品被強制戒治出來，應係其第一次施用毒品受觀察勒戒於八十七年十月三十日出所始正確，否則其稱最後一次在八月二十二日之羅馬假期，被告均免費提供毒品，而羅馬假期當次係八十八年八月二十二日被查獲，則甲○○所證，最後一次顯較其所稱第一次被告免費供給其安非他命之日期為前，顯見該次之證述，在日期上應有誤記。且依甲○○在本院最後一次審理期日所證：在羅馬假期汽車旅館之後即沒有見過被告，在戒治出來沒有見到被告等語，亦見甲○○就其所證戒治出來即八十九年七月三十一日之後，且觀以甲○○既說出戒治出所之特殊經驗，故其應係將勒戒與戒治混淆之故，即應認被告第一次免費供其安非他命，應在八十七年十月三十日甲○○出勒戒所「見本院卷二第二十一頁」之後始正確）他都免費提供給我吸，最後一次是八月二十二日在羅馬假期汽車賓館那一次等情。與證人庚○○所證，其亦係在路邊向被告買安非他命一節，亦見被告都在路邊販賣安非他命給人之習性均有相同，二人所證當足以互佐。再以庚○○前開所證，被告好女色，女孩子向他拿不用錢，亦可佐證，被告無償轉讓安非他命給甲○○亦係事實。而證人乙○○亦證明到羅馬假期汽車賓館有看到被告與甲○○一堆人等情。此外，復有八十八年八月二十二日扣自甲○○胸罩內之五包安非他命可憑。
②、至於甲○○於本院結證：五包安非他命不是向被告買的，亦
非被告無償給的，是其男友官達修給我的。在原審承認安非他命係被告免費給的，是因為被抓當時害怕，全部推給他。怕被判刑。（見本院卷第九十、九十一頁）或其於偵查中所供，身上毒品是 阿興 的（見八八年度字第一三九五一號偵查卷第八十二頁反面），或其於原審九十四年十月二十八日結證，伊去羅馬假期汽車旅館時，被告未在裡面（見原審卷一第二四二頁）或在羅馬假期汽車旅館，被告並無免費提供毒品給我（見原審卷一第二四七頁）或甲○○於本院結證，地院最後一次開庭講的正確（見本院卷一第九十一頁反面）云云。惟稽以甲○○於原審結證，係九十三年九月八日，迄案發時八十八年八月二十二日已有五年之時間，且其亦因該次自其身上查獲安非他命，且經採尿之情。（見八十八年度偵字第一三九五一號卷第三十三頁）而有施用毒品案件於八十八年九月間受勒戒，亦有其本院之前案紀錄表可考，則其再於九十三年九月八日於原審結證，其本身當無有何與被告有關之案件有被判刑之虞，故該次結證所言，應屬真正。亦見其於本院及原審第二次九十四年十月二十八日作證所言，被告於八十八年八月二十二日並無免費提供其施用云云，當係迴護被告之詞。
㈣、再積欠被告債務係乙○○，業據乙○○於本院證述：我本向甲○○借二萬三千元，後來被告拿給甲○○，由甲○○拿給我，被告曾到我家簽本票等語明確。則欠被告金錢者既非指證被告販賣毒品之庚○○、戊○○、甲○○等三人，其三人自無因金錢糾紛而誣陷被告之必要，被告就此所辯實屬無稽。另被告於八月三十一日○○○鄉○○○路○○○號前道路被查獲安非他命一大包、四小包、分裝袋五只、電子磅一具係被告所有，亦據證人庚○○證述甚明；則其所辯係「澎的」云云，亦係卸責之詞，殊非足採。
㈤、再八十八年八月二十二日，經被告免費供給甲○○等人施用安非他命之事實，亦有證人乙○○於本院結證，在羅馬假期查到的有我、戊○○、庚○○、甲○○，當時我有吸食安非他命，被採尿勒戒。（見本院卷一第一八七頁正、反面）甲○○亦證，在羅馬假期那次，其有施用安非他命，有驗尿結果呈陽性反應，而當時庚○○、戊○○、乙○○亦有一起施用安非他命。（見本院卷二，審理筆錄第四頁）且庚○○、甲○○、戊○○、乙○○三人於八十八年九月間亦經觀察勒戒， 有渠 等三人之前案資料表可考（八十八年度毒聲字第四
八三九、四八三八號裁定、八十八年度聲觀字第二四三三、二四三二號聲請書，見本院卷二第七、十、十六頁、第二十一頁反面）。再當日亦扣得其中二十個內含安非他命殘渣之包裝袋，亦見甲○○等人於查獲前有施用安非他命之情。
㈥、庚○○於八十八年十一月一日被查獲時，於偵查中所證，有向被告買安非他命（見八十八年度偵字第一六六０一號卷第五十三頁反面）。且當日之安非他命均係被告所有，再經採集庚○○尿液檢驗結果係呈陽性反應，有桃園地檢署檢察官八十八年度毒偵字第一二五二號不起訴處分書可考（因無繼續施用傾向而為不起訴處分）再依前述證據顯示，被告於上開期日在羅馬假期所提供二點五公克讓甲○○等四人施用，即平均每人一次施用之量約為０點六公克，再稽以庚○○所證，一包一千元之重量約有０點五至０點六公克，則八十八年十一月一日庚○○向被告買一包一千元之量，於當日即用畢，而無於庚○○身上扣得，亦不違常。故庚○○於警詢所證，其當日無施用毒品云云，顯不實在。即應認被告於八十八年十一月一日尚有販賣甲基安非他命一千元給庚○○。惟因該次扣得之毒品經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，故本院認定八十八年十一月一日被告販賣給庚○○係甲基安非他命。綜上被告販賣安非他命或甲基安非他命之所得為，賣給庚○○四千元、賣給甲○○四千元、賣給戊○○二千元，合計一萬元按第二級毒品安非他命（或甲基安非他命）並無公定之價格，均可任意分裝，增減份量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除經被告坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，本案被告販入及賣出之價差未為確切之陳述，然無礙被告售出安非他命（或甲基安非他命）牟利之認定。
㈦、此外，復有八十八年八月二十二日下午八時許在上開羅馬假期汽車旅館，為警查獲，並起出安非他命十六包（毛重十八點九公克）、夾鍊空袋一百八十四個、改造過之夾鍊袋七十五個（其中二十個內含安非他命殘渣）。於八月三十日○○○鄉○○○路○○○號前道路被查獲安非他命一大包、四小包、電子磅一具。於八十八年十一月一日一時許，在桃園縣大園鄉果林村梵谷汽車旅館五０五號房內查獲己○○、庚○○二人，並扣得己○○所有之安非他命一大包、十八小包、分裝袋四十一個、電子秤一台可考。
㈧、再八十八年度安保管字第一三七九號所扣得之結晶一大包及四小包，經檢視結晶已混裝於一個夾鏈帶，檢驗結果發現含毒品甲基安非他命成分，合計淨重一五點八一公克，空包裝重一點四二公克。送驗八十八年度安保管字第一八四０號結晶一大包及十八小包，檢驗結果均發現甲基安非他命，合計淨重三十六點四九公克，空包裝重四點一三公克。有法務部調查局九十六年五月十七日調科壹字第０九六００二一二三五０號鑑定書可考。而八十八年八月二十二日所扣得之安非他命，依扣押物品清單係分別登載甲○○五包（毛重八點四公克）、庚○○一包（一公克）、戊○○十包（九點五公克）（見八十八年度偵字第一三九五一號卷第三十七頁）而渠等施用安非他命之犯行業經觀察勒戒完畢，已如前述。且該等毒品亦經執行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官之處分命令（見本院卷一第二五五頁），則本院即無法再送鑑定其淨重為若干，逕依毛重計算之。
㈨、被告販賣及轉讓安非他命之事實，事證明確，堪以認定。而變造盧省如之駕駛執照部分，業據被告自白不諱，復有扣案之盧省如之經變造之該張執造可稽，綜上，被告被告販賣及轉讓安非他命暨變造駕駛執照之事實，事證明確，堪以認定。
二、查被告行為後，有關刑法規定業已修正，茲分述如下：
㈠、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈡、另被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分亦有修正，修正前第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而依修正後之刑法第五十一條第五款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依刑法第二條第1項前段適用行為時法律即舊法定其應執行之刑。
㈢、有關毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項依序得併科罰金新台幣七百萬元、七十萬元及刑法第二百十二條所定或處三百元以下罰金，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年二月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年六月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前最低罰金數額即為新台幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為一千元，自應以修正前之規定有利被告。
三、查被告行為後毒品危害防制條例全文業經修正於九十二年七月九日公布生效，其中有關販賣第二級毒品部分，其法定刑並無更動，並無有利不利之情形，就轉讓第二級毒品部分，因修正後之第八條增訂第六項轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，較舊法不利於行為人，則轉讓安非他命部分，即應適用修正前之毒品危害防制條例第八條第二項之規定。按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬成立。是被告販賣第二級毒品之行為係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之罪，轉讓第二級毒品部分係犯修正前第八條第二項之罪。（而安非他命雖亦係禁藥，然藥事法於九十三年四月二十一日修正，提高法定本刑為七年以上有期徒刑，與毒品危害防制條例比較，除轉讓十公克安非他命應予加重之外，藥事法屬後法及重法。而被告行為時藥事法尚未修正提高法定本刑，該法修正後，對被告更屬不利，從而被告應無藥事法之適用，併予敘明）。其變造機車駕照部分係犯刑法第二百十二條之變造特種文書罪。又其先後多次販賣、轉讓第二級毒品犯行，其各個相類犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，顯基於概括犯意為之，均為九十五年七月一日修正施行前所定之連續犯，均應依法加重其刑（就販賣第二級毒品法定最重本刑無期徒刑部分毋庸再予加重）。又其所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告販賣第二級毒品安非他命（或甲基安非他命）、轉讓第二級毒品安非他命因而持有之安非他命（或甲基安非他命）之低度行為應為高度之販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品所吸收，不另論罪。公訴人雖未對被告販賣安非他命予甲○○、庚○○之犯行起訴，及被告無償轉讓予庚○○等四人施用部分起訴，然因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
四、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審①論庚○○、戊○○、甲○○以集資方式向被告購買安非他命，惟本案係該等三人以各別方式向被告購買安非他命，原審此部分所認，尚有未洽。②就變造特種文書之盧省如駕照上之被告照片，係被告所有供犯罪所用之物，原審未諭知沒收，亦有未當③就公訴人起訴認被告之變造特種文書與竊盜部分係牽連犯之關係，原審認竊盜部分未構成犯罪，即應為不另為無罪之諭知，惟原審卻認係數罪間之關係，逕為無罪之諭知，亦有未合。④原審論處被告係累犯，惟被告於八十八年五月二十八日執行完畢後，復接續執行定執行刑妨害公務罪，指揮書執畢日期為八十八年十一月二十八日，迄八十六年十月十八日假釋出監，被告犯行仍在假釋期間，並未有累犯之適用，原審誤以被告係累犯，亦有未洽。⑤原審未及就被告轉讓第二級毒品及變造特種文書部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑，亦有疏漏。被告上訴否認販賣及轉讓安非他命之犯行，固無理由；而公訴人以原審對被告之量刑過低云云據以提起上訴，惟刑之量定乃事實審法院之職權，苟在法定刑範圍量定，即無不合。且原審亦有斟酌被告之犯後態度不佳等情，再本院亦考量被告販賣安非他命所得僅有一萬元（另一萬三千元亦未向戊○○收得）等情節，尚難指有過輕之虞。至於公訴人認被告亦犯有竊盜罪嫌云云，經本院傳訊丁○○、丙○○之證陳，尚難得有被告竊盜之心證（詳如下述），此部分公訴人上訴，亦無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳、販賣、轉讓第二級毒品嚴重戕害他人之身體及精神健康，販賣、轉讓行為之次數、所販賣第二級毒品之所得及偵查期間，曾有唆使庚○○為不實證詞之舉，犯罪後之態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，將被告轉讓第二級毒品及變造特種文書罪，所宣告之刑，減輕其刑二分之一，如主文第二項所示之刑。並依刑法九十五年七月一日修正刑法前第五十一條第五款之有關規定，定其應執行之刑。又被告販賣第二級毒品所得一萬元（賣給戊○○部分，戊○○僅由庚○○代償二千元，尚未給付被告一萬三千元，則被告此部分未有所得），應就被告販賣部分，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，因該九千元犯罪所得並未扣案，依同條項規定，如全部或一部不能沒收時，併以其財產抵償之。扣案之安非他命淨重一五點八一公克（一大包及四小包）、淨重三十六點四九公克（一大包及十八小包），係查獲預備供販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。再按查獲毒品，雖經檢察署處分命令執行沒收銷燬完畢。然按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。（最高法院九十四年度台上字第一０一七號判決意旨參照），則八十八年八月二十二日在庚○○、甲○○、戊○○等人所扣得之安非他命，雖業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官為處分沒收銷燬（見本院卷一第二五五頁）惟揆諸前開最高法院判決意旨，仍應為諭知沒收銷燬之。查當日戊○○身上所扣得之安非他命十包（毛重九點五公克）、庚○○腳邊所扣得之安非他命（毛重一公克）係查獲之被告販賣予渠等二人之毒品，亦應就被告販賣部分，依前開法條之規定宣告該安非他命（包裝袋除外）沒收銷燬之。至於甲○○身上所扣得之安非他命五包（毛重八點四公克），係被告轉讓予甲○○，應就被告轉讓部分，亦應依前開法條之規定宣告該安非他命（包裝袋除外），沒收銷燬之。一大包、四小包空包裝重一點四二公克、一大包、十八小包之空包裝重四點一三公克之包裝甲基安非他命之包裝袋及八十八年八月二十二日查獲之前開十包、五包、一包之安非他命之包裝袋，均係為防止毒品裸露、潮濕或便於攜帶等，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。另八十八年八月二十二日所扣得之夾鍊空袋一百八十四個、改造過之夾鍊袋五十五個（合計二百三十九個），八十八年八月三十日所扣得之電子秤一台及八十八年十一月一日所扣得之電子秤一台，分裝袋四十一個，均係被告供販賣安非他命所用或預備用之物，且為其所有，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另就八十八年八月三十日所扣得之記事本及八十八年十一月一日所扣得之帳冊一本，並無證據證明與被告販賣安非他命或轉讓安非他命有關，即毋庸為沒收之諭知。而變造之盧省如駕駛執照上被告之照片，係供犯罪所用之物，且係被告所有，業據被告供明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。八十八年八月二十二日所扣得之吸食器一組、二十個內含安非他命殘渣袋，八十八年八月三十日所扣得之塑膠管一支、使用過之空袋五個、峰香煙空盒一個、空罐一個、新台幣五千元，八十八年十一月一日所扣得之現金二萬二千九百元，均與被告販賣安非他命或轉讓安非他命之犯行無涉，即不得為沒收之諭知。
五、公訴意旨又認：被告意圖為自己不法之所有，而基於概括之竊盜犯意，自八十八年七月二十日凌晨二時至四時間起至八十八年十月三十日上午七時三十分止，先後侵入 呂陳彩琴 、盧省如之住處，或撬開 周美鶯 、丙○○停於路旁汽車，竊取屋內或車內之財物，涉有加重竊盜罪嫌。
㈠、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院著有五十三年台上字第六五六號判例，可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可參。
㈡、公訴人認被告涉有上開竊盜犯行，係以被害人之指訴及於被告處扣得失竊贓物為論據，然本件訊據被告堅詞否認扣案證件為其所竊，並堅決稱：計程車內查獲之金融卡、支票是庚○○、丁○○、官達修及小偉交給我辦王八卡的（打電話不用錢）等語。經查：
１、證人庚○○於原審固結證：我自己有辦很多電話卡，但我沒有拿別人之證件給別人。（原審卷第二九五頁）則被告所辯：該證件係庚○○所交付一節，尚難採信。惟證人丁○○於本院結證：我知道被告在辦理手機，我的朋友小偉要辦理手機，他拿證件給我，我交給被告，在桃園，是我勒戒回來之後、約一、二個月左右，是厚厚一疊，是一包，我有看到證件，被告說不管什麼證件交給他就可以辦到。（本院卷第一二六頁反面、一二七頁）。而據被告所稱，丁○○交付伊該證件，伊置於所駕駛之計程車內，翌日即被查獲等情，則被告在未打開看該包內之物品，則其內有他人之信用卡、支票，均有可能，故其供稱：該信用卡、支票之來源其不知情，亦有可能。且丁○○係於八十八年九月十四日入所勒戒，於同年十月七日出所，亦有其本院之前案資料表可考（見本院卷一第六十七頁），而被害人失竊之時間，八十八年七月間有一件，其餘在八十八年十月間，最後一件係八十八年十月三十日上午七時十分許，則竊嫌於上開時間竊盜，再將竊物輾轉交給小偉或小偉所竊後，再託交給丁○○，則丁○○於出所後之十月底，經小偉之託交一包證件給被告，時間上並無牴觸之情。公訴人此部分之質疑，亦有誤會之處。
２、證人丙○○於本院及警詢中之證述，僅陳明其ＫＡ一九五七號車於八十八年八月三十日上午七時三十分在桃園縣○○鄉○○路南順六街附近，車內汽車行照、汽車保險證、身分證、汽、機車駕照、健保卡、國際商銀金融卡各一張、手機一個被竊，有馬上報案等語。而被告皮包內取出之汽車行照、汽車保險證係伊所有等語。則丙○○所證，亦僅能證明其有失竊汽車行照、汽車保險證，惟因有證人丁○○之證述，則要難據此即推論扣自被告計程車之該二紙證件係被告所竊。況若本件係被告所竊，丙○○尚有失竊身分證、機車駕照、健保卡、金融卡、手機一只，均無在被告身上找到。為何獨留無多大價值之汽車行照、汽車保險證在身？而丙○○之自小客車並未失竊，被告持有該二只證件，亦難謂要證明該車輛其有合法之使用權源。從而丙○○之證詞，亦難對被告為不利之事證。
㈢、公訴人所舉上揭被害人之指述，僅能證明有失竊情事，但不能據此證明行竊者即為被告。依公訴人所舉證據，不能證明被告涉有竊盜犯行，此外復查無其他事證足資證明被告涉有竊盜犯行，是本應就被告被訴竊盜部分諭知無罪，惟公訴人認此部分與上開變造特種文書論罪部分，有修正前載裁判上一罪之牽連犯之關係，即毋庸另為無罪之諭知。
六、公訴人請求併辦被告於九十年六月六日在桃園縣大溪鎮文武新村竊取 溫育民 所有車號0000000號自小客車云云（台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二０二一號），因本案被訴竊盜部分，為本院以證據不足，諭知無罪，自無從併予審理，宜退由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十一條第五款、第三十八條第一項第第二款，刑法斯刑法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年7月20日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
刑法第二百十二條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。