裁判字號：最高法院87年台上字第866號刑事判決
裁判日期：民國87年03月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第八六六號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十五日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第一○三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第二五八四、二八六一、三五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省苗栗縣通霄鎮公所技士，主辦該鎮公所工程發包、驗收等事務，於民國七十九年間，辦理該鎮公所如原判決附表所列１至４號之工程發包，明知在發包時與承包商所簽契約第四條約定工程款之支付方法，須全部工程完工經正式驗收合格後，始得付清，竟在各承包商承包前開之四項工程未完工時，甚且有如同附表所示偷工減料及未施工情事，竟圖使承包商即前進土木包工業負責人 謝復德 及皇發土木包工業負責人 許煌 獲取不法之利益，於工程並未依契約要求完工驗收前，基於概括犯意，於其職務上所掌公文書之結算驗收證明書上，為已完工之不實記載，謝復德及許煌乃得於未依契約完工前即於七十九年八月廿二日領取全額之工程費，足以生損害於通霄鎮公所及鎮民，各承包商所領工程款計如同附表編號１工程費八十七萬元（新台幣，以下同）、編號２九十五萬五千元、編號３四十二萬二千元、編號４三十一萬四千三百元，計圖利承包商謝復德提前領款可得之利息五十一萬九千四百四十元、許煌八萬八千零四元等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員、對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。然查：應於審判期日調查之證據而未予調查者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令。上訴人在原審曾具狀辯稱：原判決附表編號１工程中之護欄油漆部分，因變更改作白鐵欄杆，不須油漆，監工 湯錦生 為控制工程預算，儘量不予增減工程費原則，將該油漆工程費二千八百四十一元，飭承包商謝復德延長同一工程區內之排水溝設施八‧六公尺之用；編號３工程之攔沙壩，原設計有兩處，其中一處於驗收前已完工，另一處因同一工區中之駁崁部分，原設計長度長為四十三公尺，終點適逢道路缺口，但礙於工程預算無法增加，故將上開一處攔沙壩經費，移作駁崁之用，此項變更經監工湯錦生以口頭報請主管准許；編號４工程中原設計雖列有四十七公尺長之排水溝，而該工程受益人即居民 陳金芳 以道路原已狹窄，車輛行駛困難，且坡度極大，易生危險為由，請求將排水溝工程費，移○○○區○○設○○路面之用，經監工湯錦生以口頭報經主管准許實施，並均於包商領取工程款之前完工等語。並提出完工照片、工程實做驗收圖、營繕工程明細表、驗收證明書、支出憑單、驗收丈量表等為證（見原審上更㈠字卷第五三至八八頁）。謝復德、湯錦生亦均證稱：確有上開之變更，其變更部分已完工云云（見原審重上更㈢字卷第八四頁及其反面、第九二頁）。苗栗縣通霄鎮公所建設課長 湯嵩山 並證稱：「依往例若是變更後未增加工程費用，則可以變更，不必向上級報告」（見原審上訴字卷第一四○頁）。前開上訴人之辯解、證人之證言及所提出之證物真實與否，對於上訴人有無圖利承包商攸關，本院第一、三、四次發回更審意旨業已指明。且原審本次更審時，通霄鎮福龍里居民 黎維盛 到庭證稱：「當時因經費關係，駁崁有缺口，而攔沙壩工程較不急迫，所以大家（據當地居民）說移來延長駁崁，如此交通較安全……即二個攔沙壩做一個，另一個攔沙壩經費移來做駁崁。」 陳添榮 亦證稱：「我知道本件（指原判決附表編號２工程）排水溝沒做，經費改做（龍福里）一鄰的（道路）舖水泥路面」（見原審重上更㈣字卷第二七、二八頁）。上訴人提出之通霄鎮公所工程實做實算數量表，除原判決附表編號４工程中之四十七公尺長之排水溝，改作舖設○○○區○道路○○路面，其工程費相等外，同附表編號１原設計護欄油漆核定工程費為二千八百四十一元零九分，改作同一工程區內之排水溝八‧六公尺，其工程費應為一萬二千元，多出九千一百五十八元九角一分；同附表編號３原設計攔沙壩二個核定工程費為四十二萬二千二百元，將其中一個攔沙壩改作同一工程區內之駁崁延長為四七‧五公尺，其工程費應為四十二萬七千元，多出五千元。而承包商謝復德均僅按原核金額領取工程費，亦即共少領一萬四千一百五十八元九角一分（見該工程實做實算數量表第四至八頁）。苟係實情，上訴人如何有圖利承包商之行為﹖上訴人既按實際所做之工程丈量計算工程費，縱其僅向主管報備未變更設計圖，或於工程合約書上註明，在行政程序容有疏失，能否即謂其有犯罪之意圖，尚待澄清。原審未調查前開變更原設計後之工程，是否業已完工﹖上訴人提出之通霄鎮公所之「工程實做實算數量表」其內容是否實在﹖徒以上訴人未合法變更設計，而謂謝復德、湯錦生、湯嵩山、黎維盛、陳添榮等之證言，均不足為上訴人有利認定，予以捨棄不採，自有可議。證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨仍不得違背經驗法則及論理法則。上訴人又辯稱：原判決附表編號１之停車場路基舖設二十公分級配確已完工，因驗收後適逢「 楊希 」颱風來襲，沖毀同一地區毗鄰之另一「福德里階梯新建工程」內擋土駁崁，致山坡坍方，該級配被埋失等語（見原審上更一字卷第五四頁反面）。依苗栗縣警察局防災中心資料狀況表記載：七十九年六月至九月間，有「歐菲莉」、「波西」、「艾美」、「楊希」、「 亞伯 」、「帶特」等颱風來襲苗栗地區（見同卷第六八頁）。交通部中央氣象局函亦略稱：七十九年六至九月間，有歐菲莉、楊希、亞伯、黛（帶）特等颱風侵台，其中以楊希、亞伯、黛特等颱風對苗栗地區有較大影響云云（見原審重上更㈡字卷第二九頁反面）。上開資料狀況表及函件，在客觀上均係有利於上訴人之證據，尤其交通部中央氣象局函，係公文書，本院第三、四次發回更審意旨亦已指明。通霄鎮福龍里居民 賴水木 在原審證稱：楊希颱風來襲時因下大雨、駁崁（指另一福德里階梯新建工程之駁崁）有崩坍過，埋掉一部分做停車場的級配，乾了以後（指晴後）才清的等語（見原審重上更㈣字卷第二七頁反面）。原判決仍以依楊希颱風行進方向，對苗栗地區固構成影響，惟苗栗地區距該颱風進行方向較遠，並非在楊希颱風行進路線上，縱有影響當非至為嚴重，及法務部調查局苗栗縣調查站調查員 楊國彥 所稱：於其承辦本案前三個月及後六個月之調查期間，均未曾聽聞當地有天災造成工程流失或坍方之情事云云，對於上訴人前開辯解，賴水木之證言及交通部中央氣象局函，均予捨棄不採（見原判決正本第四頁反面第一四至一六行、第五頁正面第一至二行）。但原判決所謂楊希颱風對苗栗地區縱有影響，當非嚴重等語，似係推測之詞；又楊國彥係於八十年四月十九日開始調查本案，有上訴人之調查筆錄可稽（見偵字第二五八四號卷第一八頁）。則其所謂承辦本案前三個月及後六個月之調查期間，似係指八十年一月至十月間，縱 楊希彥 在該段時間內未聽聞當地有因天災造成工程流失坍方之事，如何能據以推定七十九年八月十九日楊希颱風襲台時（見原審重上更㈢字卷第三○頁中央氣象局颱風警報發布概況表），通霄鎮福龍里階梯新建工程之擋土駁崁未被雨水沖崩坍方﹖從而原判決對證據之取捨難認無違背經驗法則及論理法則。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年三月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月十九日