裁判字號：最高法院90年台上字第5482號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四八二號
上訴人甲○○選任辯護人 李永然 律師
林雯澤 律師 范光群 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾任台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）副局長並兼代東區工程處（下稱東工處）處長職務，為依據法令從事公務之人員。緣捷運局於民國七十九年間發包木柵線中運量捷運系統編號ＣＣ四○八、四○四、四○二Ａ等標之工程，分別由眾力基礎營造股份有限公司（下稱眾力公司）、昌益營造工程股份有限公司（下稱昌益公司）、中華工程股份有限公司（下稱中華公司）得標承作。眾力公司於承作上開四○八標隧道工程時，須借用台北市政府公車處（下稱公車處）麟光新村總站（下稱麟光站）公共汽車停車場作為臨時通行便道，眾力公司之 杜定飛 乃出面向麟光站站長 李斌 洽借，李斌基於捷運工程所需，經報請公車處獲准同意附條件出借，即於施工期間所造成之路面損壞應隨時修補，施工完畢機具撤離前應全面修復，而同意眾力公司借道通行，嗣昌益公司、中華公司於承作四○四標、四○二Ａ標工程時亦援同一條件借道通行。施工期間因重型車輛進出所造成之路面損壞，眾力、昌益、中華公司均遵守承諾陸續修補。至八十年九月間，上開工程即將完工，公車處鑑於原有ＡＣ（即瀝青混凝土）路面遭重型車輛、機械輾壓，造成破損，因而要求捷運局督促該三家公司依先前允諾之條件，全面填補。捷運局東工處乃於八十年九月三十日邀集眾力、昌益、中華公司、監工單位泰興工程公司及麟光站人員召開協調會，經討論決議：除Ｐ八○一一基樁十二乘十二公尺之範圍及出入口坑洞部分外，由眾力公司負責於八十年十一月十五日前全面鋪設瀝青混凝土，費用由眾力、昌益、中華三家公司分擔，以符合當初借道之條件及台北都會區大眾捷運系統工程中運量捷運系統木柵線隧道工程ＣＣ四○八標合約約定。協調會決議後，東工處之正工程司 歐陽志賢 及科長 邵紀巖 遂於八十年十一月七日就上開決議擬具簽呈，並檢附該會議紀錄為附件，簽擬：「原則同意全面加鋪，至於費用由眾力、昌益、中華三家分攤……，並函泰興公司務必督促承商於八十年十一月底前ＡＣ鋪設完畢」，已明白表示該費用由眾力、昌益、中華三家公司分擔（當時估計每家分擔新台幣《下同》二十三萬元，共六十九萬元），無須由東工處支付，經副處長 葉向陽 簽署「擬如擬」後轉呈上訴人。上訴人為捷運局副局長兼代東工處處長，明知上開修補路面回復原狀之費用業經協調會決議由承包商共同負責，且東工處亦無該項預算可供支付，竟對於主管之事務，基於直接圖利他人之犯意，於八十年十一月八日在該簽呈上批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」，致承辦人員不知所從。同日下午適邵紀巖陪同上訴人巡視上開工地，邵紀巖乃在現場向上訴人面報，該加鋪費用不應由捷運局負擔，惟上訴人仍不為所動，反而指示將該費用併入「木柵線捷運系統沿線路面加鋪工程」內，並交由養工處負責加鋪。邵紀巖無奈乃於返回辦公室後將上訴人之指示轉告歐陽志賢，並責由歐陽志賢於八十年十一月十四日擬具簽呈，內載：「經 奉鈞長 於本月八日複查工地指示辦理，……⑴站場之排水溝改以ＲＣ明溝施築乙案，處理方式以併入五○五標景觀工程內辦理。⑵站場內之ＡＣ路面破損加鋪十公分ＡＣ面層經丈量約一千七百平方公尺併入木柵線完工後交由養工處全面加鋪工程內辦理」，而由上訴人於八十年十一月十九日批示「如擬」。嗣養工處於八十二年四月間完成全面加鋪十公分ＡＣ面層，工程費用一百三十萬九千四百九十六元由東工處於「木柵線中運量系統沿線路面加鋪工程」項下支付，事後復未向眾力、昌益及中華公司扣抵，而圖利他人，使該三家公司減少支出復舊加鋪ＡＣ瀝青混凝土之費用六十九萬元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件第一審於八十四年一月十四日宣判無罪後，已於八十四年二月三日將判決正本送達於被告及選任辯護人等，有送達證書附卷可稽（見第一審卷㈡第二○一至二○三頁）。而應送達於檢察官之判決正本，法院於「送檢察官裁判書類登記簿」上記載「交付送達」之日期為八十四年二月二十七日，台灣台北地方法院檢察署統計室承辦人所蓋用「繳回送證日期」亦為八十四年二月二十七日，原承辦檢察官且於八十四年三月六日向第一審借調本案卷宗，有台灣台北地方法院所檢送之「送檢察官裁判書類登記簿」影本（見原審更㈡卷第一六四至一六六頁）及檢察官之調卷條（見第一審卷㈡第二○五頁）在卷可憑。嗣檢察官於八十四年三月三十日提起上訴時，雖表明係八十四年三月二十六日始接受判決正本（見原審上訴卷㈠第三十八頁），並在「送達證書」及前揭「送檢察官裁判書類登記簿」上蓋用八十四年三月二十六日之日期戳，但與前述法院「交付送達」之日期及台灣台北地方法院檢察署統計室承辦人所蓋用「繳回送證日期」，相去甚遠。原審未傳訊台灣台北地方法院負責送達之人員，究竟係於八十四年二月二十七日或八十四年三月二十六日將判決正本送達於檢察官；亦未訊問台灣台北地方法院檢察署統計室之承辦人，其在「繳回送證日期」欄蓋用八十四年二月二十七日之戳記時，判決正本是否已經送達於檢察官？即逕認檢察官之上訴並未逾期，尚難昭折服。㈡依起訴書記載之事實，係認上訴人圖利他人八十萬元。原判決認定，上訴人僅圖利他人六十九萬元，則其餘被訴部分（即逾六十九萬元部分），是否成立圖利罪，原判決未予說明，亦有疏漏。㈢原判決認定，依據借用場地時雙方之約定及八十年九月三十日協調會之決議，眾力、昌益、中華三家公司對於損壞之面層，負鋪設瀝青混凝土，回復原狀之義務。另又依據證人歐陽志賢所稱，粗略估計每家公司負擔之費用約為二十三萬元，認為上訴人圖利他人之金額合計為六十九萬元。惟歐陽志賢所為粗略之估計是否正確，上訴人已有爭執，且其金額亦與邵紀巖、 王晉愷 、杜定飛等人之供述，及東工處簽辦時之估算有異（見偵字第一五二九八號卷第九頁背面、第二十六頁、第三十六頁、第六十三頁、第八十九頁背面）。原審未向東工處及當時代表三家公司參與協調會之人員查證，其正確之金額究竟若干？亦未命歐陽志賢提出計算之公式，以查其估算之結果是否正確，即認上訴人圖利他人之金額為六十九萬元，亦嫌速斷。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，衹須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為即屬既遂。原判決認定，上訴人基於直接圖利他人之犯意，先於八十年十一月八日在承辦人擬辦之簽呈上批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」。再於八十年十一月十九日，在承辦人依其指示之內容所簽擬之簽呈上批示「如擬」，以免除眾力、昌益、中華等三家公司對於損壞路面應負之義務，如果無訛，則上訴人所為之圖利行為，於非法免除他人之債務時，即屬既遂。嗣後該停車場有無鋪設瀝青混凝土，核與已經既遂之圖利行為不生影響。原判決認為上訴人之圖利行為，至八十二年四月間東工處依據公車處之要求全面加鋪十公分之瀝青混凝土（水溝亦改建為ＲＣ明溝）時，始為完成，並適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例處斷，亦有違誤（按八十一年七月十七日修正前之規定，有利於上訴人）。㈤依貪污治罪條例論罪而適用刑法總則規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決未引用刑法第十一條前段，而誤引貪污治罪條例第十七條，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又檢察官函送併辦部分（即原判決理由貳之部分），是否為本案起訴效力所及，案經發回，併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十一日