裁判字號：最高法院90年台上字第5463號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四六三號
上訴人甲○○選任辯護人 連元龍 律師
陳建瑜 律師上訴人乙○選任辯護人 吳秀菊 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月八日第二審判決（八十七年度上訴字第四三三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第五二八三、五四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係前台灣省立基隆高級中學（下稱基隆中學）總務室主任， 朱宏遠 （已退休，通緝中）係校長，均為依據法令從事公務之人員。二人因承辦、監督該校「後山新增校地整地及週邊設施工程」（下稱「新增校地工程」）招標等作業，見有利可圖，於民國八十四年五月間，由甲○○向上訴人乙○表示該工程預算約有新台幣（下同）九千萬元，如願支付總工程款百分之十五回扣之廠商，校方必配合使其得標，並給予乙○一筆可觀之介紹費。乙○乃與甲○○、朱宏遠共同基於犯意聯絡，將此訊息告知 黃春生 尋得有意投標之 陳朝坤 （均已判決無罪確定）。陳朝坤認回扣比例過高，經雙方協調降為總工程款百分之十二點五，並約定開標前先支付以五百萬元為上限之回扣款，餘款則俟得標施工後給付。商議既定，甲○○復依乙○及黃春生之意見，在工程招標補充說明內加列投標廠商之條件，並縮短領表及開標之期限，藉以減少參與投標之廠商，提高陳朝坤得標機率。陳朝坤即借用眾將營造有限公司（下稱眾將公司）牌照參加投標，並尋得洛城營造等公司配合，以免投標廠商不足導致流標。陳朝坤、黃春生則基於共同行賄之犯意聯絡，於開標日前一日或二日，先將二百萬元之回扣款交予黃春生，由黃春生及乙○轉交甲○○收受。同年六月九日開標時，前台灣省審計處（下稱前審計處）以基隆中學所送預估底價未經各級經辦人員核章，且彙計有誤等由，函請查明釐正後再行辦理。開標會議主席甲○○乃當場宣佈暫停開標。至同月十三日再行開標時，前審計處復以基隆中學於開標前一日始將預估底價及空白標單送達該處，與規定不符，且預估底價仍未經各級經辦人員核章，急電暫緩開標。甲○○再當場宣佈停標，參與投標之廠商因押標金高達數百萬元，倘無限期押於基隆中學，有礙週轉或增加利息支出，聞訊嘩然。乙○即告知黃春生稱朱宏遠言明倘不再交付二百萬元，可能不開標。黃春生恐事情生變，遂與乙○共同向陳朝坤收取二百萬元後轉交朱宏遠。其間，甲○○與基隆中學行政暨稽核小組成員先後至校長室與朱宏遠開會，決議有條件開標，由最低標之廠商簽訂切結書，載明開標後如上級機關不予核准，所訂契約視同無效等條件。在場之廠商亦無異議，隨即於同日下午開啟標封，宣佈由陳朝坤借牌之眾將公司得標。但前審計處又以基隆中學補送招標資料之時間過近，且仍有浮列數量等情形，不予認定開標結果。陳朝坤得知上情，透過黃春生、乙○要求返還已付之四百萬元，甲○○經由乙○介紹，向 林金鏞 借得二百萬元返還陳朝坤。嗣又簽發面額各五十萬元之本票二張予陳朝坤，但未兌現等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。固非無見。
惟查：㈠修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪之所謂「回扣」，係指與對方期約，將應給付之建築費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有者而言。此與同條項第五款及第五條第一項第三款之所謂「賄賂」，係以違背職務之行為或以其職務上之行為為對價關係，而為不法之給付者，迥不相同。原判決事實欄認定甲○○、朱宏遠因經辦「新增校地工程」，與乙○共同基於收取回扣之犯意聯絡，先後向陳朝坤收取四百萬元之回扣款，因論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪。但其理由則謂「被告乙○係與被告甲○○、朱宏遠基於共同受賄之意思而收受回扣款」、「堪認證人黃春生係與陳朝坤本於行賄之意思，被告乙○與被告甲○○本於共同受賄之意思，同時在場監督交付、收受回扣之過程」、「證人黃春生係與陳朝坤本於行賄之意，被告乙○係與被告甲○○本於共同受賄之意思」、「（甲○○）進而與另案共同被告朱宏遠共同收受四百萬元之賄賂」、「被告甲○○與另案共同被告朱宏遠收受之賄賂共計四百萬元」（見原判決第十一面第十四行至第十五行、第十四面第十七行至第十八行、第十七面第五行至第六行、第三十面第十五行、第三十一面第三行至第四行）。不但與事實之記載相互齟齬，且將「回扣」與「賄賂」兩者混淆，難謂無判決所載理由矛盾之違誤。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，即非適法之證據，則不問自白之內容是否與確事實相符，均不能採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。甲○○於原審具狀稱其於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）訊問時，由調查員輪番上陣，疲勞轟炸，威脅利誘，且未依其供述製作筆錄，至移送檢察官偵查時，整整二十四小時未曾闔眠等語（見原審卷第二宗第五十二頁反面）。原審對於甲○○此項刑求之抗辯，未先於其他事實而為調查，遽採該調查站中之供述為判決之基礎，併嫌欠洽。㈢原判決謂甲○○與朱宏遠收受之賄賂（回扣）共四百萬元，其中二百萬元已由甲○○返還黃春生、陳朝坤；其餘二百萬元並無證據證明已由朱宏遠返還（見原判決第三十一面第三行至第八行）。但甲○○於台北縣調查站供稱：「記得我向林金鏞借得前開二百二十萬元，隔了數日之後，前開二張支票，其中一張一百二十萬元兌現後，乙○與本人共同到……咖啡廳裡，當面還給陳朝坤，當時陳朝坤還寫了一張字據交由乙○為憑，乙○有影印這張字據給我為憑。另外乙○把另外一張一百萬元的支票交給 張明春 。乙○有影印這張交給張明春的一百萬元收據給我為憑。」等語，並提出收據二張為證（見五二八三號偵查卷第七頁反面、第八頁、第十三頁、第十四頁）。倘若不虛，則甲○○似已返還回扣款其中之二百二十萬元，非僅二百萬元。是原判決認定之事實，與卷內資料不盡適合，已有可議。且原判決認定其餘二百萬元。由甲○○另簽發面額五十萬元之本票二張返還陳朝坤，復與理由內所載甲○○簽發面額共二百萬元之本票四張予黃春生（見原判決第六面第十二行至第十三行、第十九面第十八行），前後歧異。再，原判決既謂無證據證明朱宏遠已返還其餘二百萬元之回扣款，乃又採憑乙○、甲○○之供述，以上開工程廢標後，朱宏遠曾表示已電匯二百萬元至黃春生指定之帳戶，據此認定朱宏遠與甲○○等人共同收取回扣（見原判決第十九面第三行至第十六行），亦有矛盾。事實未臻明瞭，原審未詳細調查釐清，遽行判決，不無違誤。㈣原判決依憑台北縣調查站之覆函，謂乙○並非自首，乃係以證人之地位，化名向該站檢舉而展開調查（見原判決第二十八面第十二行至第十四行）。但依台北縣調查站移送書備註欄記載：「本案係乙○主動向本站自首並進而查獲其他共犯，請依貪污治罪條例第八條規定酌減或免除其刑。」（見五四八一號偵查卷第三頁），與上開覆函之內容不相一致。究竟乙○向台北縣調查站檢舉之內容如何？是否於其犯罪未發覺前自承犯罪而接受裁判？何時自首？亦屬不明。原判決理由又謂：「右開事實，業據上訴人即被告乙○於調查站、偵查時坦承不諱」（見原判決第七面第十三、十四行），並援引其於調查站及偵查中之相關自白，資為有罪判決之論據。則乙○倘成立犯罪，有無修正前貪污治罪條例第八條，或現行貪污治罪條例第九條、第八條減免其刑規定之適用，亦饒有再事探求餘地。實情如何，允宜詳查究明，始足為適用法律之依據。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十日