裁判字號：最高法院90年台上字第1585號民事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：回復原狀
最高法院民事判決九十年度台上字第一五八五號
上訴人甲○○訴訟代理人 周承武 律師被上訴人國座建設股份有限公司法定代理人 張國安 訴訟代理人 林清源 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日臺灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十三年四月九日與被上訴人訂約，購買被上訴人在坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○號等土地上興建之「巧克力花園社區」編號第Ｄ壹十樓房屋及其基地應有部分暨地下層汽車停車位一位，總價新臺幣（下同）四百八十三萬元，伊已繳納自備款八十七萬九千元，另於八十六年一月二十二日簽發票號ＴＨ0000000號，面額六十七萬元之本票乙紙與被上訴人以為擔保，貸款銀行即玉山商業銀行民生分行亦於同年三月二十一日將伊所貸金額三百二十六萬元撥交被上訴人，伊並已繳付自八十六年三月二十一日起至同年八月二十一日止之利息五次，計十三萬五千三百五十二元，另支付系爭房地產權移轉登記代書費十萬七千元。詎系爭建物有非法夾層屋及對外無通路之瑕疵，伊自得解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還已繳交之前述自備款、銀行貸款、利息、代書費等計四百三十八萬一千三百五十二元，及上開本票，並依消費者保護法規定給付懲罰性賠償金四十三萬八千一百元等情，求為命被上訴人給付四百八十一萬九千四百五十二元，及其中四百三十八萬一千三百五十二元自八十六年十一月十四日起，其餘四十三萬八千一百元自八十七年五月十六日起算之法定利息，並前述本票之判決。（第一審判命被上訴人於上訴人將系爭房地抵押權登記塗銷後，移轉產權登記與被上訴人之同時，返還上訴人前開本票，並給付上訴人四百五十五萬二千九百元，及其中四百十三萬九千元自八十六年十一月十四日起，其餘四十一萬三千九百元自八十七年五月十六日起算之法定利息，而駁回上訴人其餘之訴。兩造各就於其不利部分提起第二審上訴。）被上訴人則以：伊售屋廣告並無不實情事，用語亦非就夾層屋所為廣告。況兩造簽訂之系爭房地買賣契約為挑高四米三五之建築物，並無夾層屋之約定，建築執照及施工圖均無夾層屋或樓中樓之設計，亦為上訴人所明知，自無受詐欺之可言。又系爭房屋聯外道路為二十年以上之既成道路，人車通行均無問題，亦無上訴人所稱不適通行之瑕疵，上訴人無由解除買賣契約。退步言之，縱認上訴人得解除契約，伊應返還買賣價金，上訴人亦應同時將系爭房地返還與伊，並塗銷其上之抵押權登記等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴及同時履行之判決部分廢棄，改判駁回上訴人之訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張向被上訴人購買系爭房地及停車位，已繳交前述自備款、貸款利息及代書費，伊之貸款亦已由銀行撥交被上訴人之事實，業據提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、地下層汽車停車位預購約定書、放款繳款利息收據及土地建物登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真正。雖上訴人主張系爭房屋有非法夾層屋及對外無通路之瑕疵，且該瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去，得依物之瑕疵擔保責任，解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示云云。惟查關於非法夾層屋部分，上訴人主張被上訴人銷售房屋時於工地建有一夾層屋設計之樣品屋，且銷售廣告刊登「買一層使用二層」、「就像住樓中樓別墅」、」打破一『層』不變的家居」、「四米三五的創意空間」等文字，興建之房屋上層設有窗戶及電視、電話插座，均為夾層之設計，足使消費者誤認系爭建物已合法取得夾層使用空間。惟系爭房屋實際並未申請夾層設計，被上訴人顯無法依契約給付，且該瑕疵不能除去云云。查兩造簽訂之房屋預定買賣契約書及其附件二建材說明書，並無一、二層面積各若干及隔間之記載，系爭建物建築執照亦無夾層之設計，平面圖冊則標明「本建議圖上層係由客戶創意使用，不計銷售坪數之內」字樣，堪認兩造間合意買賣之房屋僅屬挑高建築，並無隔間設計，亦非夾層（樓中樓）建物。按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為依歸，故當事人間之契約仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，若謂廣告當然為契約內容之一部，顯然有違民法第一百五十三條之基本精神。查前揭巧克力花園特刊廣告，係記載「買」一層、「像」住樓中樓，並非買二層或直接刊登為樓中樓，尚不足以證明系爭買賣之房屋，係上訴人主張之合法夾層屋或樓中樓。至平面圖冊及樣品屋固有上、下二層之設計，然該平面圖冊既標明「本建議圖上層係由客戶創意使用，不計銷售坪數之內」等字樣，亦僅能作為兩造間就系爭房屋買賣，上訴人可為如同銷售現場樣品屋所示夾層之裝潢，尚不得執此主張被上訴人銷售者係合法使用之夾層屋，亦即該廣告及樣品屋僅為被上訴人要約之引誘。縱被上訴人曾刊載「買一層使用二層」、「就像住樓中樓別墅」等廣告文宣，經行政院公平交易委員會處分，亦不能認兩造係合意以「夾層屋」為買賣標的。又兩造買賣契約書第二十二條約定「甲方（即上訴人）並了解同意本房屋預定買賣所有銷售說明書、廣告資料等僅作參考用途，非為本契約之一部分，甲乙雙方權利義務內容僅依載於本契約書內為準。如有任何口頭約定或其他事項皆應在簽訂本契約時一併提出列入，俾使共同遵守」等語，尤難認兩造有將前揭廣告作為契約內容之意思。本件並無消費者保護法第二十二條之適用，已如前述，上訴人執該條文主張系爭房屋應具可行施作夾層之效用，即不足採。系爭契約經雙方研討，擬定並修改多處後確定，尚難認該條款違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效。兩造房屋預定買賣契約書第十三條約定「交屋時水電應已接通，進出道路及排水溝應已完成」字樣，並未明列他人所有連外道路土地，為該「進出道路應已完成」之範圍，亦無被上訴人應提供如何狀況之道路供通行之記載。被上訴人否認其銷售人員曾向上訴人保證道路方便，抗辯契約書第十三條所載「交屋時進出道路應已完成」一語，○○○區○○設道路應已鋪設完成，得以連接既有巷道，供對外連接交通而○○○區○道路問題並非兩造合約內容云云，尚堪採信。又○○○區○○○○○路○○○巷與外界連絡，另被上訴人業於社區增設四‧八米道路與登輝大道連絡，難認有如上訴人所指之「對外無通路」之瑕疵。從而，上訴人執以解除契約，訴請被上訴人返還本票及前述款項暨給付懲罰性賠償金本息，均無依據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，為消費者保護法第二十二條所明定。本件兩造簽訂之預定房地買賣契約書第二十二條約定：本房屋預定買賣所有銷售說明書、廣告資料等僅作參考用途一節，因與前開規定相悖，應屬無效。原審謂廣告僅為「要約」之引誘，兩造從未就此進行磋商，難謂為契約內容之一部云云，已屬可議。又系爭銷售廣告刊登「買一層使用二層」、「就像住樓中樓別墅」等文字，曾遭行政院公平交易委員會處分，系爭房屋平面圖冊及工地樣品屋有上下二層之設計，為原審所是認。上訴人稱該廣告另登載「打破一『層』不變的家居」、「四米三五的創意空間」字樣，被上訴人興建之房屋上層設有窗戶及電視、電話插座，均為夾層之設計，又似為被上訴人所不爭。則上訴人主張依上開銷售房屋廣告等，足使消費者誤認系爭建物已合法取得夾層使用空間云云，似非無據。倘依被上訴人之廣告內容、平面圖冊及工地樣品屋，足使消費者誤認可合法擁有夾層之規劃及使用空間，則被上訴人興建之房屋是否不應具有該「可施作夾層」之效用，即非無疑。如應具有該項效用，而實際依相關建築法規規定，不能施作夾層，能否謂被上訴人不應就該項瑕疵負責，尚值深究。乃原審未詳加查明，究竟上開廣告圖說等是否足使消費者誤認系爭建物可合法擁有夾層之規劃及使用空間，而實際被上訴人並未依相關建築法規請准夾層設計，徒以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十四日