裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國111年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第762號上訴人即被告 陳政廷 選任辯護人法律扶助 黃毓棋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第272號中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第16686號、110年度偵字第2094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於111年6月20日繫屬本院，被告表明其對於原審認定的犯罪事實、罪名均不爭執，僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院從輕量刑，並同意本院僅就量刑證據進行調查及辯論（本院卷第65頁準備程序筆錄、第115頁審理筆錄參照），因此，本件審判範圍僅就原判決「量刑」部分妥適與否進行審理（包括任何刑的加重、減輕事由）。
二、基於上述，本案關於被告的犯罪事實、論罪理由及沒收（包含論罪證據、罪名及所犯法條），經核並無違誤，本院爰引用第一審判決書此部分之記載（如附件）。
三、被告符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定：
本條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就本案製造第二級毒品之犯行，於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、被告符合刑法第59條情輕法重的減刑規定：毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大量製造供販賣者，或小幅栽種僅吸毒者友儕間互通有無者，甚或僅止供己施用者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告製造第二級毒品之犯行，固屬不該，惟被告確實自106年4月起即至○○○精神科診所就診，經診斷罹有焦慮症，並於108年9月起改至○○○身心精神科診所就診，經診斷為輕鬱症、注意力缺失過動疾患、未明示型泛焦慮症，此有上開診所函覆之病歷資料及藥物明細在卷可參（原審卷第81至115頁），且本案為警查扣如原審判決附表編號24、25之物，據被告供稱係施用大麻所用，另本案查獲機關內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊也於111年8月31日函覆本院稱：其於查獲本案過程及對被告持用的行動電話進行數位勘查，並無發現被告有張貼販賣或轉讓大麻予他人之訊息紀錄（本院卷第93頁函暨職務報告參照），則客觀上自不能排除被告係為取代精神用藥始製造大麻供己施用之犯罪動機；再者，被告製造大麻數量固非微少，然亦非甚鉅，與商業大量種植者仍屬有別，且其未將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告犯後業已坦承犯行，依被告之前揭犯罪情狀，若處以上開經減輕後之法定最低度刑仍達有期徒刑5年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告製造第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
五、被告並無毒品危害防制條例第17條第3項減刑規定的類推適用餘地：
辯護人於原審及上訴意旨雖均主張：毒品危害防制條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯（同條例）第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」，考其立法理由，可知運輸毒品者如僅自行施用，顯不符合罪刑均衡原則，故規定此情形可減輕其刑，而本案被告係為供自己施用而製造毒品，與前開規定之立法理由考量之情事相同，應類推適用該條規定，對被告減輕其刑等語。然查：
㈠類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等
原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號、第750號、第768號、第788號及第790號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。
㈡毒品危害防制條例第17條第3項明定：「被告因供自己施用
而犯（同條例）第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」，此項是109年1月15日立法新增的減刑規定，並未包括因供自己施用而犯同條之製造毒品罪之情形，固生差別待遇。惟就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。上開減刑規定立法者係特別以供自己施用，且情節輕微作為運輸毒品罪裁量減輕其刑之要件。其立法理由並已明示「本法對運輸毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。」，因此立法者上開減刑規定已明確擇定同條例第4條中關於「運輸」毒品之犯罪態樣，而未及於同條「製造」之犯罪態樣。茲運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送毒品，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之；而製造毒品罪，所稱之「製造」係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故運輸毒品與製造毒品罪雖均同屬於上開條例第4條所規範之犯罪態樣，惟兩者構成要件全然不同，並無可相類比之處。況運輸毒品罪所運輸之毒品本即存在，並非行為人刻意製造，而製造毒品罪之毒品則是行為人無中生有、透過加工而成，就杜絕毒品來源、減少需求之刑事政策而言，製造毒品罪之犯罪情節當重於運輸毒品罪。故立法者基於上開因素考量，不特別將因供己施用而製造毒品罪，納入上開減刑規定之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則，即不得擅將製造毒品罪類推適用於上開減刑規定。辯護人前開所指，容有誤會，為本院所不採。
六、被告並無依毒品危害防制條例第12條第3項規定減刑之適用：
㈠辯護人上訴意旨主張：毒品危害防制條例第12條第2項規定：
「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經109年3月20日大法官會議解釋第790號解釋意旨，認為上開規定對「犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定」，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，認有違憲法第23條比例原則。因此，立法者即依據該解釋意旨，而於111年5月4日增修公布毒品危害防制條例第12條第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，被告本案製造大麻犯行雖然構成毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，然被告本案犯行同時也構成同條例上開第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，請再依釋字第790號解釋意旨、同條例上開第12條第3項規定減輕其刑等語（本院卷第15頁）。
㈡經查：上開毒品危害防制條例第12條第3項減刑規定，明顯是
針對行為人最終觸犯同條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻」犯行，所設立的減刑規定。本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻的犯行，僅是本案製造第二級毒品犯行的階段行為，最終乃為被告製造第二級毒品犯行所吸收，而不另行論罪，因此原審最終論處被告觸犯的罪名乃為毒品危害防制條例第4條第2項的製造第二級毒品罪，繼而方能就製造第二級毒品犯行，認為有適用同條例第17條第2項偵、審自白及刑法第59條情輕法重等規定，予以進一步減刑，倘被告最終並非以同條例第4條第2項製造第二級毒品論處，而是以同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪論處，被告即無同條例第17條第2項偵、審自白減刑規定的適用（該條文規定參照），可能亦無刑法第59條適用餘地（本案能適用刑法第59條，是以製造第二級毒品的法定刑作為基礎進行衡量），此為適用法律的原理邏輯，亦無法類推適用。因此辯護人上訴意旨請求本院應依毒品危害防制條例第12條第3項規定減輕被告刑度，就法律的適用顯有誤會，並無理由。
七、被告並無刑法第19條第2項「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者」之減刑適用：
辯護人於原審雖為被告主張適用刑法第19條第2項減刑規定。惟經原審法院將被告送請衛生福利部嘉南療養院進行精神鑑定，經該院以111年1月28日嘉南司字第1110000966號函覆略以：整體判斷，陳員於購買、種植過程中，均清楚此係違反臺灣法令之行為，係基於自身所需之選擇，在認知準則上，應無因精神障礙或心智缺陷而導致辨識其行為違法能力明顯減損之情形；且其在購買過程中，亦可透過Telegram軟體，以及在線上溝通一段時間才訂購，以迴避警方查緝，種植過程中，亦能採購各式所需用品，在控制準則上，亦無因精神障礙或心智缺陷導致依其辨識而行為之能力明顯減損之情形，陳員於犯罪行為當下，應具有完全之責任能力等語，有上開函暨所附精神鑑定報告書在卷可參（原審卷第153至163頁）。因被告縱使罹有精神疾患，惟其行為時之辨識行為違法及控制行為之能力並無任何缺損情形，自無從適用刑法第19條第2項規定予以減刑。
八、原審量刑亦無過重之虞：㈠原審審理後，乃審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例所管
制第二級毒品，竟無視國家禁絕毒品之政策，為求供己施用而以其住處作為栽種大麻之處所，製造完成大麻花、大麻葉等成品，法治觀念偏差，所為實應非難。惟念及被告犯後始終坦認犯行，態度尚佳，且其製造之大麻，尚無證據證明有流入市面或販賣情事，未使犯罪危害繼續擴大。兼衡被告自述因認服用大麻可代替精神藥物及舒緩精神藥物副作用之犯罪動機、本案栽種及製造大麻之期間、數量、方式及規模、其無任何前科之素行、於原審審理時自陳為○○畢業之教育程度，未婚，無子女，目前在○○上班，其與雙親及胞兄並無任何聯絡，獨居在外之家庭生活狀況及其身心狀態（含本院向診所函調之診斷證明書、診療紀錄、病歷資料等，因涉及個人隱私，不逐一詳列，見原審卷第45至63頁、81至115頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。
㈡其次，原審並就為何無法宣告緩刑乙節說明：受2年以下有期
徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云。經查：被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告本件製造第二級毒品犯行所處之刑已逾2年，不符前揭緩刑要件，自無從宣告緩刑，辯護人所為緩刑宣告之請求，容有誤會。
㈢經查：原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之
多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。況且，被告製造第二級毒品犯行，法定最輕刑度為10年，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕僅能減至5年，原審法院進而認為倘科處有期徒刑5年，猶有情輕法重之處，依刑法第59條為被告減刑，則法院最低即至少需量處被告有期徒刑2年6月，原審斟酌被告製造第二級毒品的動機、製造期間、製成的數量，並無證據證明被告對外販賣或流出市面等因素，量處被告2年10月，僅是在法定最低刑度往上酌加4月，客觀上亦無過重之虞。
九、綜上，被告上訴主張其猶有上開刑的減輕事由，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國111年10月12日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國111年10月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。