竹北簡易庭(含竹東)106年度竹東簡字第20號民事判決

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　106年度竹東簡字第20號
原　　　告　 葉世木
訴訟代理人　 蔡甫欣 律師
被　　　告　 葉亭君
　　　　　　 葉金珠
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國106年12月15日
辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號、面積6,
274平方公尺土地，所有權人為中華民國，管理者為原住民
族委員會，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用
地，為原住民保留地，係原告葉家祖傳耕地。民國40年間，
原住民保留地開發管理辦法未施行前，由原告祖父即訴外人
葉阿榮 使用，葉阿榮為配合政府租地造林政策，自40年起在
系爭土地從事開墾造林，原告父親 葉盛光 及母親 葉宋素妹 亦
長期於系爭土地上耕作，並在系爭土地上興建房屋，供家人
居住使用，上開房屋迄今已由原告家人使用50年以上，近期
原告依原住民保留地開發管理辦法規定，申請系爭土地為地
上權登記，發現系爭土地地上權已登記於被告名下。按「原
住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機
關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前
已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」次按「原
住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上
權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。」原住
民保留地開發管理辦法第9條第1款及第12條第1項分別定有
明文。經查，原住民保留地開發管理辦法自79年3月26日施
行，原告及其家人當時即在系爭土地上居住，並從事耕作及
造林行為，已如前述，依前揭原住民保留地開發管理辦法規
定，原告自得申請設定地上權，反觀被告等人於系爭土地未
興建房屋，亦未耕作造林，卻取得系爭土地地上權，以致原
告無法申請系爭土地地上權登記，被告等人行為顯已侵害原
告權利，爰依民法第767條第2項、第1項中段規定提起本件
訴訟（參原告準備書一狀）。為此，爰聲明：被告葉金珠、
葉亭君應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，由新
竹縣竹東地政事務所民國106年東地字第048150號收件，設
定權利範圍公同共有全部、面積6,274平方公尺之地上權登
記予以塗銷。
二、被告則以：原告提出的房屋稅繳款證明所示的房屋是以前就
有了，原告的房子以前是竹子蓋的，是原告父親葉盛光以前
蓋的，有與被告父親協調好，但沒有說要把地給原告父親，
後來原告父親過世，原告哥哥就把房子拆掉，現在變成水泥
，另外蓋出這麼多東西，是不是算違建；另外房子是借原告
使用，原告提出的用電證明當然是原告要負責。又原告未在
系爭土地造林。為此，爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。前項規定
，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條第2項、第
1項中段固定有明文。惟不動產物權，依法律行為而取得
、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。民法第758
條亦有明文。所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定
、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿而言。
（最高法院86年度台上字第574號判決要旨參照）。而原
住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管
機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施
行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、
該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為
林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土
地。原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請
設定地上權。第一項及第二項之地上權，應由原住民會同
中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。原住
民保留地開發管理辦法第9條、第12條第1項、第4項亦定
有明文。據此，原住民如符合原住民保留地開發管理辦法
第9條各款及第12條第1項情形者，原住民固得會同中央主
管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，然此亦係屬
依法律行為而設定之物權，揆諸前揭規定，我民法物權編
，係採登記生效主義（最高法院69年度台上字第3708號判
決要旨參照），自仍以登記為生效要件。易言之，原住民
縱得請求中央主管機關會同為地上權設定登記，然不過有
此請求權而已。（最高法院88年度台上字第1729號判決要
旨參照），於未經登記前，即不得主張為地上權人，自無
從依民法第767條第2項、第1項中段之規定得對於妨害其
地上權者，請求除去之準用。況原住民保留地之地上權設
定，具有維持國家原住民政策之公法上目的。其申請設定
者除須具備上開辦法中所規定之條件外，並依法定程序由
國家機關輔導為之，且國家機關就准否設定，擁有實質審
查權（原住民保留地開發管理辦法第6條、第7條參照）。
顯與民法上規定地上權取得要件有所不同。足見原住民保
留地之地權設定申請，國家機關具有審核准否之行政裁量
權，與民法上均等地位之權利義務關係有間。因此，可為
地上權之設定登記，自應依前開辦法及處理程序與作業須
知之規定辦理。倘未經依法申請，且未經主管機關之法定
程序之審查，自無由主張有可得為地上權設定之權利。（
臺灣高等法院臺分院89年度上字第94號判決要旨參照）。
（二）查原告主張原告及家人已在系爭土地上居住，並從事耕作
及造林行為，依原住民保留地開發管理辦法規定，原告得
申請設定地上權等情，縱然屬實，然揆諸前揭說明，原告
充其量僅得請求中央主管機關會同為地上權設定登記，而
有此請求權而已，於未經登記前，即仍非為地上權人，自
無從依民法第767條第2項、第1項中段之規定得對於妨害
其地上權者，請求除去之準用。況原告縱可為地上權之設
定登記，亦應依原住民保留地開發管理辦法之規定辦理，
倘未經依法申請，且未經主管機關之法定程序之審查，亦
無由主張有可得為地上權設定之權利。從而，原告依民法
第767條第2項、第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭土
地上設定之地上權登記，即非有據，為無理由，應予駁回
。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中華民國107年1月5日
竹東簡易庭法官汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月5日
書記官周育瑜