裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2045號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2045號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林家弘選任辯護人楊雯齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12164、13593號），本院判決如下：
主文林家弘所犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
事實
一、林家弘明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，各於下列時、地，各為下列犯行：
㈠於民國99年4月15日19時55分許， 陳家和 以其使用之000000
0000號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜，並要求林家弘打折。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與陳家和約在臺中縣霧峰鄉吉峰村天顯宮，並於同日稍後，在前揭地點，將重約1公克之第三級毒品愷他命以500元價格售予陳家和。陳家和當場將500元交付林家弘，而完成交易。
㈡於99年4月17日15時7分及17時48分許， 賴政昌 （即 賴紘旌
）因其不詳姓名、年籍之成年友人「 小胖 」欲購買第三級毒品愷他命，且「小胖」與林家弘互不相識，賴政昌遂以其使用之0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與賴政昌約在其不知情之女友 夏欣嘩 位於臺中縣大里市○○路○○○巷○○號住處，並於同日稍後，賴政昌帶同「小胖」抵達該處，由賴政昌與林家弘談妥「小胖」欲購買1,000元之第三級毒品愷他命，林家弘旋將重約2公克之第三級毒品愷他命，直接交付「小胖」。惟「小胖」迄未將毒品買賣價金1,000元交付林家弘。
㈢於99年5月1日22時44分46秒， 黃重嘉 以其使用之00000000
00號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與黃重嘉約在臺中縣○○鄉○○路附近之友人「宏偉」住處，並於同日23時27分後某時，在前揭地點，將重約0.5公克之第三級毒品愷他命，以30
0元價格售予黃重嘉。黃重嘉當場將300元交付林家弘，而完成交易。
㈣於99年5月1日22時40分許， 林信蒼 以其使用之0000000000
號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，向林家弘表示欲以800元價格，購買重約2公克之第三級毒品愷他命。林家弘竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，約隔5分鐘後，在臺中縣大里市○○○路之「T1」網咖，將重約2公克第三級毒品愷他命，以800元價格售予林信蒼。惟林信蒼迄未將800元交付林家弘
二、嗣於99年5月20日6時45分許，經警持搜索票至林家弘與夏欣嘩同住之臺中縣大里市○○路○○○巷○○號住處執行搜索，並扣得林家弘所有且供販賣第三級毒品愷他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人 蘇大瑋 、陳家和、賴政昌、夏欣嘩、黃重嘉及林信蒼分別於檢察官偵查時，均以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡又按查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。又若被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第6417號判決意旨參照）。查，偵查機關對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作監聽譯文，而與上揭事實㈠至㈢有關之監聽譯文，經本院當庭播放錄音光碟勘驗完畢，有本院通訊監察書及勘驗筆錄在卷（見偵卷㈠第11至13頁，本院卷第182至184頁），並於審理時提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，足見與上揭事實㈠至㈢有關之監聽譯文，確係被告與陳家和、賴政昌及黃重嘉間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。又被告於本院勘驗時，對該勘驗筆錄與監聽錄音光碟內容相符表示沒有意見，及至本院審理時均未指稱譯文內容有何不實，足見上開監聽譯文自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之亞太行動資料查詢（見偵卷㈠第162頁，偵卷㈡第26、27、60頁，本院卷第135至157頁），係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開亞太行動資料查詢自應具有證據能力。㈣按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均明確表示同意有證據能力（見本院卷第31、93頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告於偵訊及本院審理時均坦承上開事實不諱（見偵卷㈠第193頁，偵卷㈡第32至35、62至65頁，本院卷第15、31、45、95頁），經核與證人夏欣嘩、黃重嘉、陳家和、賴政昌及林信蒼於警詢及偵訊證述情節相符（見警卷第9至36頁，偵卷㈠第74、75、78至80、132至137、153、154、18
0至182頁，偵卷㈡第9至12、20至24、56至58、62至65頁），並有臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、本院搜索票影本、通訊監察譯文、臺中縣警察局霧峰分局偵查報告、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第582號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、扣押物品清單、濫用藥物尿液檢驗報告影本及臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表影本及亞太行動資料查詢3紙在卷可稽（見警卷第46至51、83至89頁，偵卷㈠第8至13、17至29、162、204頁，偵卷㈡第
26、27、48至53、60頁），復有NOKIA廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。再查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品愷他命無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因第三級毒品愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告於本件因未能詳述其賣出毒品時所確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入轉出毒品愷他命時，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法販賣。核被告上開事實㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告為上開事實㈠至㈣所載販賣第三級毒品愷他命犯行，
因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為。本案檢察官並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為。從而尚無販賣第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。次按犯毒品危害防制危例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。經查，被告於99年5月20日警詢及於偵訊時均否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行（見警卷第4、5頁，偵卷㈠第131、135、
136、138至140頁），惟於99年6月8日、6月25日偵訊時自白犯罪（見偵卷㈠第193頁，偵卷㈡第32至35、62至65頁）。另於本院99年7月14日訊問及7月28日準備程序時除就販賣予黃重嘉部分改辯稱：「我有把愷他命交給黃重嘉，也有收到錢，但是是黃重嘉叫我幫他代拿」、「我是幫他（黃重嘉）代買，不是販賣」云云外，其餘部分則均坦承犯行（見本院卷第15、31頁）；復於99年9月9日審理坦承事實㈠至㈣所載販賣第三級毒品愷他命等情不諱（見本院卷第95頁）。依此，被告雖於偵查前階段否認犯罪，且於本院訊問及準備程序時一度就販賣第三級毒品愷他命予黃重嘉部分否認犯罪。惟參照前揭最高法院判決意旨，被告既於偵查及審理均有自白，縱曾就部分犯行翻異其詞，仍與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，自應減輕其刑。
㈣被告所犯上開事實㈠至㈣所載共4次之販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5957號判決意旨參照）。經查：
⒈被告供述其毒品來源為「坤益」方面：
被告固於99年5月20日警詢供稱：「（你所施用之毒品愷他命來源為何？聯絡方式為何？）我都是向一名綽號『坤益』之男子購買的，他的聯絡方式為0000000000。我都是用我的行動電話0000000000跟他聯絡購買毒品愷他命」等語（見警卷第3頁）。惟其除提供行動電話號碼外，並未指出前手本人之年籍、住居所或其他足資辦別之特徵。此外，偵查機關未能根據被告之供述而發動調查之事實，亦據臺中縣警察局霧峰分局（以下簡稱霧峰分局）偵查隊小隊長 陳朝義 於本院審理證稱：「（霧峰分局是否有承辦要查獲綽號「坤益」之人涉嫌違反毒品危害防制條例的案件？）我不清楚」、「（到目前為止有無因被告供出上手而查獲販毒案件，並移送給檢察官偵辦？）無」等語屬實（見本院卷第88頁）。是被告於警詢雖供述其毒品來源為「坤益」，惟其提供之毒品來源資訊並不具體，以致偵查機關無從發動調查，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，不得減輕或免除其刑。
⒉被告供述其毒品來源為蘇大瑋方面：
⑴霧峰分局偵查隊偵查佐 賴朝琦 於99年4月7日提出偵查報告
敘明：「本分局成功派出所於99年1月5日，查獲少年柯○凱販賣第三級毒品愷他命予少年王○扶及吳○昕，…少年柯○凱於偵訊時告知警方毒品來源係向一名『家弘』之男子購買，並提供該男子『家弘』之聯絡電話0000000000及0000000000號。…故請准於針對該綽號：『林家弘』之男子持用『0000000000』及『0000000000』之行動電話實施通訊監察」。檢察官於99年4月12日以99年中檢輝騰聲監字第001053號通訊監察聲請書，聲請對被告使用之前開行動電話實施通訊監察，經本院核發99年聲監字第582號通訊監察書。依通訊監察結果，得知被告於99年4月26日23時21分24秒以其使用之0000000000號行動電話，撥打至蘇大瑋使用之0000000000號行動電話，向蘇大瑋表示：「你方便的話就幫我」、「我再給你」等語。被告於99年4月30日21時39分25秒，再以前揭電話撥打夏欣嘩使用之0000000000號行動電話，2人對話如下：「被告：啊， 大尾 （即蘇大瑋）要找你啊。夏欣嘩： 大偉 要找我幹嘛。喔。」、「被告：錢啊，你不用拿錢給他，怎麼去找」、「夏欣嘩：我放在床頭，喔，拿多少給他，12500喔。被告：ㄟ，對」等語。被告於99年5月3日17時40分45秒，再以上開電話撥打電話予夏欣嘩，告知「被告：
塗城 的大偉等會會去找你喔。夏欣嘩：好啦，12500喔，11
500喔」。復於99年5月4日15時20分54秒許，再以前揭電話撥打電話予蘇大瑋，表示「有事情跟你討論一下…這個不行啦」等語。賴朝琦在99年5月15日偵查報告上敘明：「蘇大瑋於通訊監察中所持有之行動電話號碼之申請人為 陳毓蓁 ，為 蘇民 之母親，其通訊監察中得知，4月30日及5月3日2次經聯繫林家弘，向夏欣嘩每次收取12,500元，研判應是另販賣毒品於林家弘之人。本項之研判於5月4日通訊監察中得知，林家弘聯絡蘇大瑋，告知『東西不行，要蘇大瑋回來處理』，應係指毒品有問題，可茲佐證」等語，並據以聲請對被告位於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號住處、夏欣嘩位於臺中縣大里市○○路○○○巷○○號住處及蘇大瑋位於臺中縣○○鄉○○○路○段○○○巷○號住處核發搜索票。嗣於99年
5月20日6時45分許，經警在夏欣嘩位於臺中縣大里市○○路○○○巷○○號住處，當場查獲被告及夏欣嘩，並扣得被告所有且供販賣第三級毒品愷他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）。另於同日10時55分許，經被告與蘇大瑋聯繫，由警方在雲林縣斗六市○○路○○○號前之車號00-0000號自小客車內逮捕蘇大瑋。被告於警詢時否認其涉嫌販賣第三級毒品愷他命予蘇大瑋，並供稱其毒品來源為蘇大瑋。而蘇大瑋亦否認販賣第三級毒品愷他命予被告，並供稱其毒品來源為被告。霧峰分局於調查後，以99年5月31日中縣霧警偵字第00990051689號刑事案件移送報告書移送被告「販賣第三級毒品愷他命予蘇大瑋」等情，業據被告及蘇大瑋於警詢供述甚詳（見偵卷㈠第89、112、113頁），並有本院搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、本院99年聲監字第582號通訊監察書影本及電話附表、通訊監察聲請書（稿）、通訊監察聲請書、偵查報告、霧峰分局少年事件報告書、刑事案件移送報告書在卷可參（見警卷第39、44至51、64、69至72、87、88頁，偵卷㈠第9、11至13、26、27頁，偵卷㈡第68頁，偵卷㈢第1、2頁，本院卷第58至62頁），復經本院依職權調閱99年監通字第523號通訊監察卷宗核對屬實。準此以觀，霧峰分局以被告與蘇大瑋彼此間有以行動電話聯繫關於毒品交易事宜，因而向法院聲請對被告及蘇大瑋住處實施搜索，並於被告及蘇大瑋到案後，採信蘇大瑋供詞，移送被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命犯行。霧峰分局如已掌握蘇大瑋涉嫌販賣第三級毒品愷他命予被告之確切證據，自無可能移送被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命予蘇大瑋之犯嫌。再參酌證人賴朝琦於本院審理證稱：偵查報告係依99年5月4日通訊監察譯文內容所作的研判。99年4月26日23時24分24秒、4月30日21時39分25秒、5月3日17時40分45秒、5月4日15時20分54秒等通話均無法判斷出蘇大瑋販賣毒品予被告。向法院聲請核發搜索票時，係以蘇大瑋涉嫌向被告購買毒品及持有毒品而聲請搜索票，並無其他事證足以證明蘇大瑋有販賣毒品給被告等語甚詳（見本院卷第185、186頁）。益徵霧峰分局為通訊監察、詢問被告及蘇大瑋等偵查作為後，仍未掌控蘇大瑋涉嫌販賣第三級毒品愷他予被告之確切證據，應可認定。
⑵又檢察官於99年5月20日訊問被告時，被告仍否認有何販賣
第三級毒品愷他命犯行。檢察官向法院聲請羈押被告，並於羈押聲請書中敘明被告「於99年4月28日下午，○○○鄉○○路之刺青店，販賣2,000元Ｋ他命予蘇大瑋」等事由，經本院訊問後於同日裁定羈押並禁止接見通信。檢察官於99年
6月1日提訊證人蘇大瑋，蘇大瑋於偵訊時仍證稱係向被告購買愷他命云云（見偵卷㈠第153至155頁）；復於99年6月8日，被告於偵訊時坦承其有前揭事實㈠至㈣所載販賣第三級毒品愷他命等犯行，並供稱：其向蘇大瑋購買愷他命等語甚詳（見偵卷㈠第193至198頁）；另於99年6月22日再度提訊證人蘇大瑋，蘇大瑋仍證稱其係向被告購買第三級毒品愷他命云云（見偵卷㈡第22、23頁）；再於99年6月25日、7月2日提訊被告，被告於偵訊時均明確供稱其毒品來源為證人蘇大瑋等語甚詳（見偵卷㈡第33、65頁）。檢察官為上開偵查行為後，認警方移送被告涉嫌於99年4月28日15時58分許，在臺中縣○○鄉○○路之「刺軍」刺青店外，及於同年4月30日21時39分許，在臺中縣大里市○○路住處，暨於同年5月3日17時41分許，在臺中縣大里市○○路住處等地，販賣第三級毒品予蘇大瑋之犯罪嫌疑不足，於99年7月5日為不起訴處分，並於同日以蘇大瑋涉犯於99年4月26日，在臺中縣○○鄉○○路之「刺軍」刺青店外，以12,500元價格，販賣45公克之第三級毒品愷他命予林家弘。復於99年5月3日，在臺中縣大里市○○○路之「T1」網咖，以11,500元價格，販賣50公克之愷他命予林家弘等犯嫌，簽分偵案偵查蘇大瑋涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第3項罪嫌，惟現尚未偵結之事實，此有臺灣臺中地方法院檢察署99年
5月20日報到單、訊問筆錄、檢察官羈押聲請書、本院押票、檢察官簽呈影本、不起訴處分書及蘇大瑋之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見偵卷㈠第130至140、142、143、145頁，偵卷㈢第31至35頁，本院卷第232至237頁）。
由此可見，檢察官於偵查前階段仍以被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命予蘇大瑋為由，向法院聲請羈押獲准，嗣經反覆提訊被告、證人蘇大瑋及比對通訊監察譯文後，始認係蘇大瑋涉嫌販賣第三級毒品愷他命予被告，並簽分偵案偵辦蘇大瑋。是檢察官於偵查前階段時，仍無確切證據足認蘇大瑋有此部分犯罪嫌疑，嗣被告數次供述其毒品來源為蘇大瑋後，由檢察官簽分偵案發動偵查蘇大瑋此部分犯罪嫌。益徵被告供述其毒品來源與檢察官對蘇大瑋發動偵查之間，具有先後且相當之因果關係，堪可認定。惟蘇大瑋是否有販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，仍有待檢察官偵查及蒐集證據。況自檢察官於99年7月5日對蘇大瑋簽分偵案發動偵查起迄今尚未起訴蘇大瑋，實已無從期待偵查機關在法院辯論終結前破獲蘇大瑋。被告雖已提供具體提供毒品來源之資訊，使檢察官知悉而對之發動偵查，惟尚未破獲，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自不得予以減輕或免除其刑。
㈥又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而屢次販賣第三級毒品愷他命，對社會秩序危害甚深。被告上開犯行，依一般國民社會感情，難認有何顯可憫恕之處。是被告所為不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第95頁），即屬無據，核不可採。
㈦爰審酌被告擔任臺中縣霧峰鄉公所清潔隊員工，有正當工作
，但仍不幸染有愷他命之惡習，當深知施用愷他命嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟為謀個人私利，憑販賣戕害身心之愷他命牟利，而助長施用毒品之惡行，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第三級毒品，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告坦承犯行，而其販賣之次數共計4次，對象4人，其中已收取之價款各為500元及30
0元，其販毒次數、對象人數均非眾多，所得不高，暨事實㈠部分因已向購毒者收取500元毒品買賣價金，其量刑自高於同為有收取毒品買賣價金300元之事實㈢犯行；另就被告販賣如事實㈡、㈣所載第三級毒品愷他命之價金各為1,000元及800元，固高於事實㈠所載之500元，刑度原應高於事實㈠犯行，但因被告尚未向事實㈡、㈣所載之購毒者收取價金，故就事實㈡、㈣犯行所量處之刑亦同事實㈠所載犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併定其應執行之刑。
㈧依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號、96年度臺上字第4562號判決要旨參照）。查，被告所犯上揭事實㈠、㈢所載販賣第三級毒品愷他命犯行之實際所得各為500及300元，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以其財產抵償之。
㈨又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之
財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。被告於事實㈡、㈣所載犯行部分，雖已將第三級毒品愷他命交付「小胖」及林信蒼，惟均迄未取毒品買賣價金，自不得宣告沒收或以財產抵償之。至於公訴意旨認被告所犯前開事實欄㈡所載犯行，「『小胖』未當場支付價金，賴政昌嗣於99年4月27日23時許，前往夏欣嘩上開住處，以清償賭債為由，交付1,000元予不知情之夏欣嘩。賴政昌並於同日23時41分許，使用行動電話門號0000000000號，撥打林家弘使用之行動電話門號0000000000號，告知林家弘已交付1,000元予夏欣嘩。夏欣嘩嗣再轉交該筆1,
000元予林家弘」，因認被告已收取此部分販賣第三級毒品價金1,000元云云。然查，證人夏欣嘩先於偵訊供稱：「（賴政昌有無在99年4月27日到妳家拿1,000元給妳？）我記得有這件事，但時間不記得。好像是農曆過年時他賭博輸給林家弘」等語（見偵卷㈡第57頁）；復於本院審理證稱：「（為何賴政昌交付1,000元給你？有無向妳說明交付1,000元的原因？）賴政昌說是積欠被告的賭債。（你後來有無將1,000元交給被告？）有。（妳有無向被告說明交付,1000元的原因？）我說賴政昌要還他的。（當天有沒有聽賴政昌說這筆錢是何時欠的？）賴政昌說過年時候小賭積欠的賭債」、「（今年農曆年時，被告與賴政昌有無賭博？）有，過年期間被告與賴政昌均在賭博。在99年4月27日前我也有聽被告講賴政昌有欠他賭債」等語甚詳（見本院卷第89、90頁），經核與證人賴政昌先於偵訊證稱：「（99年4月27日23時41分，你用0000000000打給林家弘的0000000000，這通電話何意？為何你要拿1,000元夏欣嘩？）因為賭博欠林家弘的錢」等語（見偵卷㈡第56頁）；復於本院審理證稱：「當天『小胖』與被告的交易金額是1,000元。但『小胖』還沒有拿給被告。當天我出面與被告談，『小胖』坐在車上，沒有與被告接洽。（1,000元買賣交易是當天銀貨兩訖？）當天我與被告談好價格後，被告就回車上拿取毒品，直接交給『小胖』。但我有向被告說改天再將1,000元拿給他。（『小胖』所購買毒品1,000元價金由無拿給被告？）沒有。（99年4月27日晚上11時是否有交付1,000元給被告？）有。
因為我是過年與被告賭博所積欠的錢。（《提示並朗讀被告與賴政昌於99年4月27日之通訊監察譯文》到底你將1,000元交給夏欣嘩是何原因？）是我賭博欠的錢，至於在通聯中所說的『其他的』就是『小胖』購買毒品所積欠的錢。（《提示並朗讀被告與賴政昌於99年4月27日之通訊監察譯文》在該通聯中，被告有提到『你朋友ㄟ』是何意？）就是問『小胖』欠愷他命錢」、「到目前為止，這1,000元的毒品價金都沒有付給被告」、「（你拿錢給夏欣嘩時，如何向夏欣嘩說？）我向夏欣嘩說這1,000元是欠賭債，請她交給被告」等語相符（見本院卷第91、92頁）。此外，證人賴政昌於99年4月27日23時41分13秒許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，2人之對話如下：「賴政昌：我有先拿1,000元給你女友，其他的過幾天再拿給你。被告：好啊，你朋友ㄟ」等語，有通訊監察譯文及亞太行動資料查詢（見偵卷㈠第20頁，偵卷㈡第60頁）。依此，賴政昌於99年4月27日23時41分13秒許，曾向被告提及「先拿1,000元」、「其他的過幾天」，足見證人賴政昌所積欠被告之款項不只1,000元，尚有其他款項須得被告同意延期清償。而被告於99年4月17日夜間，係將1,000元之第三級毒品愷他命售予綽號「小胖」之男子，若證人賴政昌於同月27日請證人夏欣嘩轉交之1,000元為毒品買賣價金，當無再向被告表示「其他的過幾天」之必要。又被告於該通通話中，亦向證人賴政昌表示「你朋友ㄟ」，足認被告同意證人延期清償積欠之賭債後，旋向證人賴政昌詢問「你朋友ㄟ」，是證人賴政昌於偵訊及審理時所證「小胖」向被告購買第三級毒品愷他命之價金尚未交付一節，與通訊監察譯文相符，復與證人夏欣嘩於偵訊及審理所證情節一致，堪可採信。況且，被告於偵訊及審理已就上開事實㈡所載販賣第三級毒品愷他命犯行坦承犯行，自無必要另行辯稱其尚未向「小胖」收取毒品買賣價款。是被告於本院辯稱：「小胖」沒有將購毒款1,000元交給我。賴政昌請夏欣嘩轉交的1,000元，是賴政昌個人欠我的錢，不是「小胖」交付要買愷他命的錢等語（見本院卷第15頁），應與事實相符，堪以採信。
㈩查行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或
RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可稽。被告所有插有門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡1張），為被告用以聯繫販賣第三級毒品愷他命犯行，業據證人夏欣嘩於警詢證稱：該行動電話是林家弘所有等語甚詳（見警卷第10、11頁），堪信該NOKIA廠牌之行動電話（含SIM卡1張）為供被告販賣毒品愷他命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在附表所示之各次犯行之主文項下分別宣告沒收（因該行動電話既經扣案，即無不能沒收之問題，故毋庸另予諭知全部或一部不能沒收時追徵其價額，附此說明）。
至警方於99年5月20日6時45分許，在夏欣嘩位於臺中縣大
里市○○路○○○巷○○號住處，尚扣得被告所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、商業本票1本（000000至597650號，共計18張），及證人夏欣嘩所有NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、MOTOROLLA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）。惟上開物品雖分屬被告及證人夏欣嘩所有，且尚無證據證明係供被告犯上揭犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，亦均非屬違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務中華民國99年11月4日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官劉敏芳法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國99年11月4日附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────────┤│01│詳如事實│林家弘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒│││㈠所載│品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。扣案之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000號SIM││││卡壹張）壹支，沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│02│詳如事實│林家弘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之NOKIA廠│││㈡所載│牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支，沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│03│詳如事實│林家弘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒│││㈢所載│品所得新臺幣叁佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。扣案之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000號SIM││││卡壹張）壹支，沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│04│詳如事實│林家弘販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之NOKIA廠│││㈣所載│牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支，沒收之。│└──┴────┴────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。