裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第157號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第157號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告犯違反商標法案件，不服本院95年度簡字第466號中華民國95年2月22日第一審判決（聲請案號：94年度營偵字第1247號），提起上訴，暨移送併辦（95年度營偵字第493號、95年度偵字第3958號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知商標名稱「長壽及圖」之商標圖樣係臺灣菸酒股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，享有商標專用權，指定使用於菸、菸草、香煙等及其他應屬本類之商品，現仍在專用期限內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標商品。詎甲○○竟意圖營利，基於販賣仿冒商品之犯意，未經前開商標專用權人之同意或授權，於民國九十三年八月二十日十九時許在高雄縣鳳山市○○路「五甲夜市」，向年籍不詳綽號「長腳仔」之成年男子，以每條（內含十包香菸，下同）新臺幣一百二十元之價格，購入仿冒上開商標之黃硬盒香菸三十九條，並於翌日即九十三年八月二十一日在臺南縣○○鎮○○路○○號前「牛墟市場」內設攤陳列，供不特定之消費者選購。嗣於同日九時許，為警於上址查獲，並扣得前揭香菸共三十九條。
二、案經臺灣菸酒公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，於審理中皆已坦承不諱，而扣案之香菸暨上所標示之商標，均屬仿冒等情，並經告訴代理人 王世杰 指訴綦詳。此外，復有臺灣菸酒股份有限公司所申請之中華民國商標註冊證、扣案之香菸可資參佐，上開香菸經鑑定後，認非臺灣菸酒股份有限公司所生產之香菸，亦有臺灣菸酒股份有限公司臺北廠九十三年九月六日臺菸酒北菸品字第○九三○○○三五九二號函附卷可稽（見臺南縣警察局新營分局營警刑字第○九三○○○二七九一號刑事偵查卷第十頁），事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第八十二條、第八十一條第一款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告意圖販賣而陳列使用相同於他人註冊商標之商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告事證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條，商標法第八十二條、第八十一條第一款、第八十三條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告犯後否認犯行，未能與被害人臺灣菸酒股份有限公司達成和解，且仿冒臺灣菸酒股份有限公司所產製之香菸，有危害香菸消費者健康之虞，影響真正商標權所表彰之商譽，造成商標專用權人營業之損失，妨礙社會交易秩序，且被告前於九十二年九月間曾因販賣仿冒菸類遭警查獲移送法辦而仍不知悔改，再次繼續販賣仿冒商標之商品，顯無視於法之所禁等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知以三百元折算一日之易科罰金標準，認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，惟因被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，被告犯罪時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依被告行為時易科罰金之折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，新修正施行之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。原審判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於被告，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，不構成撤銷之事由。
三、上訴人上訴雖指稱：被告於本案原審判決前另於九十五年一月二十四日二十二時許，在高雄縣鳳山市五甲夜市內，以每條（十包）一百三十元價格，向真實姓名不詳，綽號「 祥哥 」之成年男子，購入仿冒之臺灣菸酒份有限公司新樂園淡菸、長壽白軟包淡菸、長壽黃硬盒淡菸後，即於翌日起在臺南縣善化什乃里牛墟市場內設攤陳列，供不特定消費者選購，並以每條一百五十元價格出售，被告上開犯行，與原判決認定之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名同一，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，原審未及審酌，難認為允當，為此請求撤銷原判決，併予審理。另併案意旨略以：被告明知其在高雄市五甲夜市向真實姓名不詳，綽號「長腳林」之成年男子所購入之「長壽」、「峰」、「黑星」、「紅星」、「七星」、「MARLBORO」、「大衛杜夫」香菸，外包裝標有「長壽」、「峰」、「DAVIDOFF」、「MILDSEVEN」、「MARLBORO」，為臺灣菸酒股份有限公司、日商香煙產業股份有限公司、瑞士大衛杜夫公司、英商菲力普莫理司公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，使用於香菸等商品之商標，仍意圖販賣，以每條一百三十元價格，購入後，旋即在鹽水牛墟市場，連續以每條香菸一百五十元價格，售予不特定之顧客以牟利。嗣分別於九十四年一月四日十二時許、同日二十一時三十分許，在臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號及甲○○所駕駛之車號0000000號客貨兩用車上，為警查獲，並共扣得長壽黃硬盒香菸五十四條、長壽白軟包香菸一條、峰牌香菸九十三條、黑星牌香菸十條、紅星牌香菸二十條、七星牌香菸三十九條又八包、白MARLBORO牌香菸五十四條、紅MARLBO－RO牌香菸四十八條、白大衛杜夫牌香菸五十七條。因認被告此部分所犯與前揭已論罪科刑間，有連續犯之裁判上一罪關係，亦應併為審理。
四、經查：被告行為後，新修正施行之刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，因此行為人所為數個觸犯構成要件相同之行為，將視具體情況，認係以接續犯一罪或以數罪併罰論，是此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是被告之多次販賣仿冒香菸而違反商標法之行為，如已符合連續犯規定，自應依修正前刑法論以連續犯一罪。然所謂連續犯，依最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨係指：「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯」，而由被告於本案之犯罪時間為九十三年八月二十日販入後，翌日於販賣時即遭查獲，另二案犯罪時間則分別為九十四年一月間，及九十五年一月二十四、二十五日，與本案犯罪時間，各別相距約五月及一年以上之久，衡諸常情，顯非出於同一犯罪計劃之多次行為，參照前揭判例意旨，無法以連續犯論以一罪，上訴人上訴認應論以裁判上一罪為無理由，應予駁回，併辦部分亦應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，刑法第二條第一項、修正前第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊彥到庭執行職務中華民國95年8月23日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官張銘晃法官包梅真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張富喆中華民國95年8月28日