裁判字號：最高法院94年台上字第1979號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一九七九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十二日第二審判決（九十一年度少連上訴字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係甲女（民國000年00月0日出生，真實姓名詳卷，原判決稱以代號「A１」）之父，對因親屬、監護、教養關係受其監督、扶助、照護之甲女，基於概括之犯意，自八十六年間起，連續多次在台北市其居住處所，利用權勢與機會，藉口幫甲女洗澡，或趁深夜甲女熟睡之際，或以手猥褻甲女之陰部外部、大腿內側等處；或以手指插入甲女陰部為性交之行為，甲女因畏懼上訴人之權勢，不敢抗拒或假裝熟睡中，任令上訴人對彼為侵害之行為。嗣於八十八年十二月二十八日深夜，上訴人復在甲女房間內，將甲女外褲褪至小腿處，先以手猥褻甲女陰部，再以手指插入甲女陰部內，甲女仍如往常假裝熟睡，不敢抗拒。其後因甲女行為舉止怪異，經彼同學之母向台北市政府社會局之社工人員反應後，始由社工人員帶同甲女向警方報案，而循線查悉等情。因而維持第一審論處上訴人連續對於因親屬、監護、教養關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢與機會為性交累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。刑法於八十八年四月二十一日修正公布於0月000日生效施行（以下據此分別稱為修正前及修正後），對於性交之定義，第十條第五項明定包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔，及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為。原判決事實欄以上訴人「基於概括之犯意，自八十六年間起，連續多次在台北市其居住處所，利用權勢與機會，對因親屬關係受其監護、教養之甲女，藉口幫甲女洗澡，或趁深夜甲女熟睡之際，或以手猥褻甲女之陰部外部、大腿內側等處；或以手指插入甲女陰部為性交之行為，……甲女則因畏懼上訴人為父親之權勢，不敢抗拒或假裝熟睡中，任令上訴人對彼為侵害之行為。嗣於八十八年十二月二十八日深夜，上訴人因認甲女應已熟睡，乃進入甲女之房間內，將甲女之外褲褪至小腿處，先以手猥褻甲女陰部，再以手指插入甲女陰部內，甲女仍如往常假裝熟睡，不敢抗拒」，就上訴人對於甲女施以性侵害之時間、地點、方法、態樣，僅為籠統之記載，對於上訴人在刑法修正前後，所為性侵害之時間、地點、方法、態樣均未具體記載，逕依修正後刑法第二百二十八條第一項利用權勢性交罪論罪科刑，理由已失其據。（二）刑法修正前，乘女子熟睡施以猥褻、姦淫，應成立修正前刑法第二百二十五條第二項、第一項對於女子乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒，而猥褻、姦淫之罪；刑法修正後，乘女子熟睡為猥褻、性交，應成立修正後刑法第二百二十五條第二項、第一項對於女子乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒，而猥褻、性交之罪（四十三年台上字第四○四號判例意旨參照）。本件檢察官起訴事實係以上訴人「藉口幫忙洗澡，或趁夜闌人靜之際」以手猥褻甲女之陰部外部、大腿內側等處，或以手指插入甲女陰部為性交之行為，並未起訴上訴人有「乘甲女熟睡之際」而為之犯行（見起訴書第一頁犯罪事實一第四行），原判決事實欄以上訴人有「趁甲女熟睡之際」為猥褻、性交行為，惟未說明併予審判之理由，顯有就未受請求之事項予以判決之違背法令。（三）甲女係000年00月0日出生，於八十八年十二月二十八日前，為未滿十四歲之女子。上訴人對未滿十四歲之甲女利用權勢，以手猥褻甲女之陰部外部、大腿內側等處，或以手指插入甲女陰部為性交之行為，應論以修正前之刑法第二百二十四條第二項對未滿十四歲之女子猥褻罪、修正後之刑法第二百二十七條第二項、第一項對未滿十四歲之女子猥褻、性交罪，不再論以修正前刑法第二百二十八條第二項利用權勢猥褻罪、修正後刑法第二百二十八條第二項、第一項之利用權勢猥褻、性交罪（五十一年台上字第一二一四號判例意旨參照）。原判決認上訴人係犯修正前刑法第二百二十八條第二項利用權勢猥褻罪、修正後刑法第二百二十八條第二項、第一項之利用權勢猥褻、性交罪，有適用法則不當之違誤。（四）猥褻與性交，係不同之行為，上訴人若以性交之犯意，對甲女先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處。原判決未詳予究明上訴人之行為態樣，逕以上訴人對於甲女多次所為之性交及猥褻行為，應依連續犯之規定，僅論以情節較重之修正後刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，亦屬適用法則不當。（五）依修正前之刑法第二百三十六條規定，犯修正前刑法第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論；又依當時有效之兒童福利法（九十三年六月二日廢止）第四十三條第二項規定，對於兒童犯告訴乃論之罪者，主管機關得獨立告訴。查卷內資料，甲女於警詢時稱「因我尚未成年，所以請社工員依法處理」等語（見偵查卷第七頁背面倒數第二、三行），甲女之母於警詢時則稱「而今甲女自行告訴社工人員及向警方報案，也是在警察通知了我後才知道」等語（見偵查卷第十一頁背面第
三、四行），均未有提出告訴之意，亦未見本件主管機關台北市政府有獨立告訴之情事。則本件就上訴人於刑法修正前之犯行，是否符合追訴要件，亦不無可議。原判決未予調查釐清，即併予論究，亦有理由不備之違誤。（六）事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決以上訴人有對甲女性侵害犯行，係依據甲女之指述，然查甲女於檢察官八十九年二月十日訊問時指稱：上訴人係在彼就讀幼稚園大班時，帶彼回七堵居住後，於彼睡覺時以手亂摸彼下體外面，有時還會伸進陰道，彼眼睛不敢睜開看，上訴人沒有幫彼洗澡，所以不知彼下體紅腫等語（見偵查卷第十九頁背面倒數第四行至第二十頁第九行）；至檢察官八十九年七月二十一日訊問時則稱：上訴人在彼就讀幼稚園時，有幫彼洗澡，洗澡時會洗彼下體，與晚上摸彼之動作一樣，彼未表示不要碰係因不敢說，彼上小學後即自己洗澡等語（見偵查卷第四十頁第二行至第十行）；於第一審八十九年十月十九日訊問時指稱：上訴人係自彼就讀小學二年級起開始對彼性侵害等語（見第一審卷第三十四頁第三行）。倘採信甲女於第一審之供述，則甲女上小學後既自行洗澡，上訴人何以得藉口幫彼洗澡而為性侵害？倘若不採該次供述，其理由何在？原判決對於甲女前後不一之供述，究如何取捨而得心證之理由，未為闡述，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十六日
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