裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第1172號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第1172號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蕭道遠選任辯護人許家瑜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11810、13033號），本院判決如下：
主文蕭道遠共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑玖年。扣案甲基安非他命貳包（驗餘總毛重1988.48公克）沒收銷燬；扣案紙袋壹個、行動電話壹支（iPhone6S，含境外門號00000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、蕭道遠與綽號「 小龍 」(另一綽號「 細仔 」)之不詳成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109年10月初，「小龍」藉由他人向 林韋廷 兜售甲基安非他命，得知林韋廷有購買之意願（實則林韋廷已配合警方偵辦此案）後，「小龍」與蕭道遠先於109年10月20日， 約林韋廷 在嘉義市青年街之「比佛利花園汽車旅館」見面，談妥以每公斤新臺幣（下同）95萬元之價格，交易甲基安非他命10公斤。於翌日（21日），「小龍」及蕭道遠請林韋廷從嘉義立刻南下至屏東會面，由蕭道遠於同日下午3時許與林韋廷相約在屏東縣九如交流道下，蕭道遠確認林韋廷確實有攜帶大量現金後，林韋廷即委託他人先將現金放置他處，由蕭道遠於當日下午5時許帶林韋廷一人前往屏東縣○○鄉○○路00號之「震點樂汽車旅館」116號房，蕭道遠先將已備妥之甲基安非他命2大包(毛重共1,988.68公克，純質淨重約1892.56公克)提供林韋廷驗貨，「小龍」則在外調度剩餘之8公斤甲基安非他命，並約定待湊足10公斤後，雙方才同時交付毒品及現金950萬元。警方於109年10月21日晚間9時許，在上開116號房，拘提蕭道遠到案，並附帶搜索扣得蕭道遠所有尚未交付之上開甲基安非他命2大包、供包裝甲基安非他命2大包使用之紙袋1個、供毒品交易聯絡使用之iPhone6S行動電話1支(搭配境外門號+00000000000號)等物。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告就其於上開時間、地點，預計將其
所持有之甲基安非他命2大包販賣予林韋廷，並已提供林韋廷驗貨，因警方到場而無法完成交易之事實坦承不諱，核與證人即購毒者林韋廷警詢及偵訊證述大致相符，並有扣案之甲基安非他命2大包及查獲當時照片（偵11810卷第129頁）、被告於「震點樂汽車旅館」進出監視器錄影畫面翻拍照片（偵11810卷第130至134頁）、被告所持用0000000000號行動電話於109年10月1日至21日間之之通聯紀錄及基地台位置（本院卷第175至191頁）、被告所駕駛之車號000-0000號自小客車於109年10月18日至21日於嘉義市及屏東縣之車行紀錄（本院卷第69至71頁、第75頁至79頁）、扣押物品清單（本院卷第129、137頁）、嘉義市政府警察局第一分局職務報告（本院卷第81頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（本院卷第129至132頁）等附卷可稽，足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪採信為真。
㈡又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者。因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，證人林韋廷乃先接獲「小龍」及被告販賣毒品之要約，方報警並配合警方行動，被告主觀上本有販賣毒品牟利之意思，並非員警施以不法引誘而萌生，客觀上又由被告及「小龍」先於交易前一日（109年10月20日）與林韋廷協商交易細節、第二天被告並持毒品前往交貨而與「小龍」著手分工實行交易，然因買方林韋廷乃配合員警辦案而無買受毒品之真意，且本案於被告尚未交付毒品之前，因警方跟監發現有一男一女手提袋子（即 陳建興 及 陳伶卉 ，均經檢察官為不起訴處分）出入「震點樂汽車旅館」116號房，時機緊迫，遂進入該房間拘提被告，故警方到達現場時被告尚未現實交付予買家林韋廷，而僅構成販賣毒品未遂罪。
㈢從而，本件事證明確，被告共同販賣第二級毒品未遂之犯行，應可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小龍」就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡被告販賣第二級毒品未遂之犯行，應依刑法第25條第2項之規
定，減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告於90年間方滿20歲之際，即因在他人住家前小解遭屋主
抗議，即糾集朋友砸屋砸車，並放汽油彈燒燬建物未遂，而遭判刑有期徒刑4年，於98年8月底才執行完畢；99年間被告即去學習製造毒品，於100年間即因製造第四級毒品假麻黃鹼經高等法院臺灣高雄分院判決有期徒刑2年2月確定，於同一時期，又因販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品、施用第一、二級毒品、持有殺傷力槍枝及子彈犯行經臺灣屏東地方法院101年訴字第536號定應執行刑有期徒刑9年確定，上開製造毒品及販賣毒品等數案並經定應執行刑10年10月，指揮書執畢日期為111年3月29日，故被告歷來所犯之罪除施用毒品外均是重罪，素行不良。而被告於108年8月20日方假釋出獄，於前案販賣毒品等案件之刑期尚未期滿之時，即在假釋期間又再犯本件販賣毒品犯行，可知被告對於過去販賣毒品行為所造成之社會危害，絲毫不知反省。
⒉本案被告遭查獲時向警方及檢察官稱：本案所販賣的第二級
毒品來源為其於101年初所製造，警方搜索時漏未查扣，其遂叫朋友前去拿取，於假釋出獄後才跟朋友要回來等語。然而，被告前案製造毒品案件，於100年2月12日遭羈押禁見，100年9月22日具保停止羈押後，被告又於101年1月12日因販賣毒品等案件遭羈押禁見，並直接入獄服刑。且被告先前製毒地點在潮濕溫熱之屏東縣，被告前案於101年1月12日即遭羈押，直至108年8月20日假釋出獄，期間長達7年半期間，故縱使被告於101年前曾持有大量毒品未遭查扣，被告嗣後在其服獄期間實不可能妥善保存毒品，而本案經扣案的甲基安非他命外觀均為完整之白色晶體、純度達96％，顯非8、9年前所製造之毒品，也難以想像被告在羈押禁見期間得以請朋友幫忙保存毒品，被告的朋友也願意幫被告保存7、8年之毒品後將毒品返還予被告。故本件所查扣之甲基安非他命，顯不可能為被告8、9年前所製作之毒品。而被告於遭查獲之初，虛構毒品來源，掩護其他共犯，延誤警方追查共犯及剩餘8公斤毒品可能來源之時機，導致「小龍」身分至今不明，無從查獲。被告嗣後再改稱自己只是替「小龍」跑腿等語，然從證人 林韋廷證 稱：「細仔」跟我說蕭道遠是他小弟也是貨主，蕭道遠便拿兩小包大約35公克的甲基安非他命，跟我說這是他貨物的樣本等語，可知被告並非如其所述僅為一旁跑腿、對於交易內容毫不知情之小弟，反可知被告先前稱毒品為其自行製造乃虛構故事掩護共犯。而被告雖坦承販賣毒品之犯行，但本件被告乃遭當場查獲近2公斤之甲基安非他命，並經證人指證歷歷，被告根本無從否認，且反因被告先前虛構毒品為其自行製造而拖延員警偵辦時間，縱被告偵審自白犯行，亦無從認定被告犯後態度良好。
⒊又被告才因製造、販賣毒品案件服刑超過7年6月，在假釋期
間竟又取得將近2公斤的毒品，並原預備要販賣10公斤之甲基安非他命，可知被告才出獄不久就有能力調得以公斤為計量單位之毒品，顯非下游小額販賣者。且本案光扣案之甲基安非他命純質淨重即達1892.56公克，如流入市面上將嚴重戕害他人身心健康及危害社會治安，被告並以境外門號逃避追緝，幸而購毒者事前報警並與警方配合獲破本案，導致毒品危害並未擴散。
⒋綜上，本件被告自成年起便不斷涉犯重罪，素行不良，並在
假釋期間犯本案，且著手販賣之毒品數量為10公斤，實際持有之毒品數量近2公斤，犯罪情節嚴重；而被告以境外門號逃避追緝，遭逮捕後虛構毒品來源，導致警方至今無法查獲毒品來源，嗣後再推諉卸責，絲毫不知悔改；兼衡被告高中肄業之智識程度、從事廚藝擺盤的水果雕刻工作，未婚等一切情況，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案之透明結晶2包（毛重1988.68公克），經送鑑定結果，
檢驗出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重約1892.56公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬。而裝毒品所用之夾鍊袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品甲基安非他命0.2公克既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含境外門號+00000000000
號之SIM卡1枚），係供被告販賣毒品聯絡之用；扣案之紙袋為包裝甲基安非他命之外包裝袋，業據被告供陳在卷，均為供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官戴連宏到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官張佳燉法官陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月13日
書記官顧嘉文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。