裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣彰化地方法院刑事判決
108年度訴字第447號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳佑福選任辯護人劉鴻基律師上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官追加起訴（108年度偵緝字第205號），本院判決如下：
主文陳佑福犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、葉 添洽 分別於民國105年8月5日、107年1月16日，在彰化縣○○鄉○○巷00號成立 金裕晟 酒業股份有限公司（下稱金裕晟公司）、在彰化縣○○市○○街00巷00號成立惠友商行（登記負責人為不知情之 陳何燕玲 ），並陸續僱用 杜中文 自105年
3月起擔任製酒師、 王姿 予自105年底起擔任會計、 鄭宇恩 自106年2月起擔任製酒師（ 葉添洽 、杜中文、鄭宇恩、 王姿予 部分由本院另案判決），陳佑福則未於金裕晟公司及惠友商行內部擔任職務。
二、陳佑福、葉添洽、杜中文、鄭宇恩、王姿予均明知對於食品之製造、調配、包裝、貯存、販賣，不得有攙偽或假冒行為，並應於商品流通進入市場時，在商品外包裝上，將其名稱（產品名）、製造者、販賣者、或原料名等內容據實標示，藉由商品品質之正確標示，維護商品品質與標示內容之一致性，使購買之消費者得依據商品之品質標示，認識其等所製造、調配、包裝、販賣之酒類的內容物成分，以保障消費者之消費權益。竟仍共同基於意圖欺騙他人及為自己不法之所有，以製造、調配、包裝、貯存、販賣攙偽或假冒食品，並就商品之品質為虛偽標記，而詐取財物之犯意聯絡，由陳佑福、杜中文討論以食用酒精、水、香料、色素攙偽假冒酒類之比例，經葉添洽認可後，自106年6月間起開始，由杜中文、鄭宇恩在金裕晟公司以如附表一「攙偽假冒配方」欄所示之配方製造、包裝、貯存摻偽假冒之酒類（下稱附表一假酒），並由陳佑福提供調製附表一假酒用之香料，及威馬、黑天鵝、 黑大衛 、十八般等酒品之正面圖示（下稱正面酒標）供金裕晟公司使用，且於瓶身上背面標籤（下稱背面酒標）之主要原料、主要成分記載如附表一「標示主要原料」欄位所示之虛偽標示，由王姿予進行酒類產品登記之申請、標籤之印製等行政事項，之後由陳佑福規劃行銷策略，再分別透過陳佑福之經銷管道或由金裕晟公司、惠友商行自行覓得之客戶，以金裕晟公司、惠友商行之名義，販賣假酒予如附表二「販賣對象」欄所示之買受者，而以此方式使上開買受者陷於錯誤，誤認附表一假酒之品質而訂購，且附表二編號
1、5、20、24、26、29、31、32所示之買受者已交付如附表二「備註」欄所示之貨款。陳佑福並與葉添洽口頭約定獲利由陳佑福分得三成，惟尚未進行獲利之計算與分潤，即經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局、彰化憲兵隊，於107年(起訴書誤載為106年)12月26日持本院核發之搜索票查悉上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告、 林界清 訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、證人葉添洽、杜中文、鄭宇恩、王姿予（以下合稱證人葉添洽等4人）之警詢證述，經辯護人抗辯主張應不具證據能力，復查無其他例外有證據能力之法定事由，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，除上開壹、一之部分外，檢察官、被告陳佑福及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷一第
82、157頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、上揭事實，被告固坦承被告有提供橡木香料、烏梅香料、刺五加香料、綠茶多酚香料及威士忌原酒予證人葉添洽，且有有教導證人葉添洽僱用之證人杜中文如何使用，並共同討論如附表一假酒除金裕晟高粱酒及 柏特登 威士忌以外之配方，附表一假酒中之威馬、黑天鵝、黑大衛、十八般的正面酒標是被告提供給金裕晟公司使用，且有推薦客戶予證人葉添洽，被告並與證人葉添洽口頭約定分得三成之利潤，然尚未實際取得分潤等情，惟矢口否認有何加重詐欺、販賣攙偽或假冒食品、販賣虛偽標記之商品等犯行，被告及辯護人均辯稱：被告提供給金裕晟公司之香料、原酒均是合法之食品添加物，雖然有提供配方、教證人杜中文使用香料，但最後成品是否依照被告提供的配方製成被告並不清楚；附表一假酒之背面酒標之虛偽記載是由證人王姿予製作填載，並非被告所為；雖然有介紹客戶，但是否交易也在於證人葉添洽，對於金裕晟公司之內部並無任何決定權云云。經查：
（一）被告有提供橡木香料、烏梅香料、刺五加香料、綠茶多酚香料及威士忌原酒予證人葉添洽，且有教導證人葉添洽僱用之證人杜中文如何使用，並共同討論如附表一假酒除金裕晟高粱酒及柏特登威士忌以外之配方，附表一假酒中之威馬、黑天鵝、黑大衛、十八般的正面酒標是被告提供給金裕晟公司使用，且有推薦客戶予證人葉添洽，被告並與證人葉添洽口頭約定分得三成之利潤，然尚未實際取得分潤等情，除經被告坦承不諱外，並有證人鄭宇恩於偵查中之證述、證人葉添洽、杜中文、王姿予於偵查及本院中之證述、中央警察大學鑑定書、葉添洽及杜中文手機採證資料等，附卷可參，此部分事實堪可認定。
（二）又證人葉添洽分別於105年8月5日、107年1月16日，在彰化縣○○鄉○○巷00號成立金裕晟公司、在彰化縣○○市○○街00巷00號成立惠友商行（登記負責人為不知情之陳何燕玲），並陸續僱用證人杜中文自105年3月起擔任製酒師、證人王姿予自105年底起擔任會計、證人鄭宇恩自106年2月起擔任製酒師，且以如附表一所示之「攙偽假冒配方」製造、包裝、貯存附表一假酒，然於背面酒標上標示之原料內容，為如附表一「標示主要原料」欄所示之虛偽標示，之後分別透過陳佑福之經銷管道或由金裕晟公司、惠友商行自行覓得之客戶，以金裕晟公司、惠友商行之名義販賣附表一假酒予如附表二「販賣對象」欄所示之買受者，而以此方式使上開買受者陷於錯誤，誤認附表一假酒之品質而訂購，且附表二編號1、5、20、24、26、29、31、32之買受者已交付如附表二「備註」欄所示之貨款等情，有證人林界清於偵查中之證述、證人 洪金舜 、 郭瑞吉 、 張雯君 、 黃榮珍 於警詢時之證述、證人鄭宇恩於偵查中之證述、證人葉添洽、杜中文、王姿予於偵查及本院中之證述、中央警察大學鑑定書、金裕晟公司生產酒品照片、工廠照片、金裕晟公司基本資料、金裕晟公司稅捐資料、惠友商行基本資料、金裕晟公司統一發票2紙、本院搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
4份、彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、惠友商行客戶資料及出貨資料、葉添洽及杜中文手機採證資料、財政部中區國稅局彰化分局109年12月10日中區國稅彰化銷售字第1092268291號函暨檢送金裕晟公司廠商設立登記及產品登記資料等在卷可查，此部分事實亦足認定。
（三）被告明知如附表一假酒均係依攙偽假冒配方調製而成、背面酒標上之主要原料係虛偽記載等情，有如下事證可查：
1.被告於108年4月10日偵訊時自承：被告賣給金裕晟公司橡木萃取液（就是統稱的威士忌香料或橡木香料）、烏梅香料、刺五加香料、綠茶多酚香料。茶酒王、柏特登、黑天鵝(0.7公升)、威馬、黑大衛、 奇特登 、十八般、黑天鵝、 卡拉菲迪 0.5公升的配方，都是被告提供的；被告與提供給證人葉添洽下游廠商(即經銷管道)聯繫時，確實沒有坦白告知所銷售的酒品是有加食用酒精及香料調配的，如果這些廠商知道這些酒是有加食用酒精及香料調配的，他們應該不會買等語，是被告業已自承明知附表一假酒是有加食用酒精及香料調配，且背面酒標記載之主要原料或主要成分之記載與實際不符。
2.證人葉添洽於本院具結後證稱：被告來是和證人杜中文去調酒、討論如何調才符合市場，等他們調好的酒，證人杜中文會拿來問證人葉添洽是否可以，經證人葉添洽認可後，才投入生產等語；證人杜中文於108年1月30日偵訊及於本院具結後證稱：附表一假酒，除了金裕晟、柏特登以外，配方都是被告提供的，被告會先跟證人杜中文講配方，但決定權仍在證人葉添洽等語，二人供述相符。又依被告與證人杜中文之Line對話紀錄，可見係被告主動提供配方，有杜中文手機採證資料在卷可佐（108年度偵字第1949號卷第325、326、352、365、373頁），被告也曾以語音訊息告知證人杜中文：「38度的，高梁2%就好，我要調茶酒用的，高粱不能太多，茶的清香出不來，茶會被高粱壓死」等語，亦有杜中文之手機採證資料可證（108年度偵字第1949號卷第341、375頁），均可顯見被告在調酒之配方上掌握較高主導權，又被告確實提供調酒用的綠茶多酚香料給金裕晟公司，亦有杜中文之手機採證資料可查（108年度偵字第1949號卷第346、347、375頁），可見於被告提供調酒配方後，金裕晟公司亦透過證人杜中文向被告要求提供調酒用的香料，均可佐證被告確實知悉如附表一假酒係依攙偽假冒配方調製而成。被告於本院審理時改稱並不知悉附表一假酒係摻偽假冒調製而成云云，顯非可採。
3.證人王姿予於107年12月26日偵查中證述：背面酒標上的主要原料要記載什麼，威士忌的部分及茶酒王全部都是陳佑福講的，金裕晟高粱酒和 金盛嘆 高粱酒則是證人王姿予自己想的等語（107年度他字第3165號卷一第268頁），於本院具結後證稱：證人王姿予負責酒類產品登記的申請，有與被告聯絡酒要添加什麼、配方等，也會跟被告聯絡銷售、開發票事宜，標籤設計也會聯繫被告。就酒產品登記的申請書表（下稱申請表），都是證人王姿予負責製作，會去看菸酒稅法上面寫要怎麼寫，寫完後給證人葉添洽及被告看過再拿出去送，有些東西公司沒有，背面酒標上主要原料是證人葉添洽及被告跟證人王姿予說的，因為證人王姿予並沒有實際參與製作過程，偵查所述也是實在的等語。證人杜中文於107年12月26日偵訊時亦證稱：標籤上面主要原料寫什麼是被告決定的，當初在設計標籤都是被告與證人葉添洽在討論等語（107年度他字第3165號卷一第278頁），均可佐證被告確實知悉背面酒標上之主要原料係虛偽記載。
4.辯護人雖為被告辯稱：證人葉添洽證稱在申請表上背面酒標並非陳佑福提供云云，惟查，證人葉添洽於本院中證稱：申請表均係由證人王姿予製作，並未看過相關文件，但證人王姿予會向證人葉添洽報告，正面酒標是被告提供，但背面酒標是證人杜中文、王姿予處理等語，足見對於整體文件之作成，證人葉添洽並非全面性掌握，就證人王姿予是否有向被告取得資訊、被告是否明知主原料或主要成分之記載與實際不符等情，均未加詳述，自無從僅以證人葉添洽上開證述為有利於被告之認定。
5.辯護人又為被告辯稱：證人王姿予證稱產品種類、原料均是證人自行填載，係證人王姿予個人作為等語。惟查，證人王姿予業已證稱申請表均由證人王姿予填載，因證人王姿予並未實際參與製酒過程，故主原料之內容資訊來源係證人葉添洽、被告，且製作完成會經過證人葉添洽、被告確認業如前述，且衡酌證人王姿予擔任之職務主要係處理行政事項，對於調酒之技術能力、或公司決策均非其職權或能力可為，證人王姿予證稱伊填載文件之資訊來源係被告、需經證人葉添洽同意等情亦合常情，是辯護人就證人王姿予之證述內容斷章取義，亦無從為有利於被告之認定。
（四）又證人葉添洽於本院具結後證稱：108年度偵字第1949號卷第387頁這張「茶酒王承作方案」，是被告做的方案，被告傳給證人葉添洽看的，是要和經銷商搭配促銷活動，經由被告認識的經銷商去促銷；108年度偵字第1949號卷第393頁之「107年12月25日預估新建置經銷商」，也是被告寫給證人葉添洽看的，也是被告推薦介紹的；108年度偵字第1949號卷第395頁之「814百貨生鮮超市促銷表」是被告要幫證人葉添洽找這間超市促銷等語，且上述被告提供給證人葉添洽之「茶酒王承作方案」、「814百貨生鮮超市促銷表」，其內容對於促銷時間、促銷價格等促銷方案均具體明確，有葉添洽手機採證資料在卷可查（108年度偵字第1949號卷第387、395頁），而「107年12月25日預估新建置經銷商」之文件，則係於107年8月15日傳送，後方並有備註品項與預估數量，有葉添洽手機採證資料在卷可查（108年度偵字第1949號卷第381、393頁），且證人王姿予亦於本院中具結後證稱:除了與被告聯繫附表一假酒之配方、比例外，還有銷售的部份是訂貨，訂酒，客人要買完成品的酒，被告會跟證人王姿予說，標籤如何設計也會給被告看，被告覺得不好也會送去修改，還有開發票的事情也會跟被告聯絡，被告會跟王姿予說哪個客人要開的酒的品項、數量，統編、抬頭，有時候是連酒一起送去，有時候是酒先到，慢一個禮拜後再補發票等語。可見被告並非僅提供潛在客戶之聯繫方式，而係參與商品規劃、直接與經銷商接觸、規劃促銷方案、甚至承接訂單，顯然積極參與銷售行為。
（五）又被告於108年4月10日偵訊時亦自承：本來有與證人葉添洽說拆帳的比例，但被告之所以幫證人葉添洽介紹下游客戶，是因為被告想要多賣威士忌的原酒給證人葉添洽，後來被告沒有實際拿到任何的抽成等語；被告於本院審理時亦自承：有與證人葉添洽約定報酬，但還沒有正式簽約、分潤，提供被告自有的圖標威馬、黑天鵝、黑大衛、十八般等給金裕晟公司使用，是希望藉由金裕晟公司的行銷將被告的品牌知名度做出來，累積被告的無形資產等語。可見被告就本件由金裕晟公司製作、以金裕晟公司及惠友商行名義販賣附表一假酒，係可期待獲得分潤、提高自身銷售的調酒原料之銷量及提升自有品牌之知名度等利益，亦可證明被告對於本件犯罪有積極參與、並有意使犯罪完成之主觀犯意。
（六）又被告另辯稱：被告並非金裕晟公司之內部人員、對於金裕晟公司所作所為均無決策權云云。惟按所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意於構成犯罪事實之認識無缺，與直接故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院101年度台上字第5999號判決意旨參照）。又犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，就構成犯罪事實之一部已參與實行者，即屬共同正犯。本件如附表一假酒雖係由金裕晟公司人員進行製作、包裝、貯存等，再以金裕晟公司、惠友商行之名義出售，然其中品項除柏特登威士忌及金裕晟高粱酒外，被告均提供調酒配方、並且提供調酒使用香料，後續更提供銷售管道、規劃促銷方案等以銷售附表一假酒，是被告所為均係構成要件行為，且對於將附表一假酒銷售進入市場、提高銷售量，亦是被告明知並有意使其發生之結果（被告可期待獲得分潤、提高自身銷售的調酒原料之銷量、提升自有商標之知名度等利益），是被告確實係本案之共同正犯至為明確，被告是否有決策權或是否屬於金裕晟公司之內部人員，均無礙其犯罪之構成。
二、綜上所述，被告上揭所辯均不足為採，本案事證已臻明確，被告所為犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第255條第1、2項對商品為虛偽標記、販賣罪、刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪及食品衛生管理法第49條第1項之製造、販賣攙偽或假冒食品罪，雖均含有詐欺之性質，但各罪所保護之法益並非全然相同。刑法第255條所保護者主要為商品在市場上之交易秩序與交易安全，此從該罪係規定在刑法「妨害農工商罪」章中可知；而刑法第339條之4之加重詐欺取財罪保護之法益主要著重在個人財產之保護，旨在防免個人財產因遭詐騙而受損；至於食品衛生管理法第49條第1項，其保護之主要法益則為公眾之食品安全、品質，以及國民之身體健康，此觀諸食品衛生管理法第
1條之立法目的自明。因此，上開3罪所規範之行為，雖同具有詐欺、欺瞞他人之性質，但為因應個別犯罪保護法益之不同，各罪名之構成要件亦非一致，刑法第255條之虛偽標記範圍，除商品品質外，並包括原產國，且商品不以食品為限；而食品衛生管理法所謂攙偽或假冒，則專指在食品之製造原料或組成成分而言；至於刑法第339條之4之罪，則必須行為人具有不法所有意圖，施用詐術，且其施用之詐術使被害人陷於錯誤，並進而交付財物。從而，由於上開3罪各自保護法益不同，且各罪構成要件亦無其中一罪當然可含括他罪全部構成要件之情況，應無法規（法條）競合之適用。是行為人之行為應如何論罪，仍應就各罪之構成要件該當性加以探究，倘若有同時該當數罪構成要件之情況，應可同時成立該數罪名，並依一行為觸犯數罪名之想像競合犯論處。
二、被告所犯罪名：
(一)所謂「攙偽」（食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定攙偽）即「不純」，指在真實的成分外，另加入未經標示的其他成分混充；「假冒」（食品安全衛生管理法第15條第1項第7款規定假冒）即指「以假冒真」，缺少所宣稱的成分而言。核被告及證人葉添洽等4人，以食用酒精、香料等原料混充、假冒為進口威士忌、或由高粱、小麥、凍頂茶製成之酒類之製造、調配、包裝、貯存或販賣行為，已該當於食品安全衛生管理法第49條第1項所指之同法第15條第1項第7款之「攙偽或假冒」行為，且具立法者擬制之抽象危險，自應論以違反食品安全衛生管理法第15條第1項第7款而犯同法第49條第1項前段之販賣攙偽或假冒食品罪。被告係以攙偽或假冒方式製造、調配、包裝、貯存、販賣附表一假酒，因販賣之危害性大於製造、調配、包裝、貯存行為，故該等製造、調配、包裝、貯存行為應為販賣之前階段行為，已為販賣行為所吸收，僅論以該項之販賣攙偽或假冒食品罪。而起訴書犯罪事實欄雖未載明「包裝、貯存」等行為，然此部分行為既為販賣行為所吸收，為一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併同審理，附此敘明。
(二)又被告明知所產製之附表一假酒為攙有食用酒精、香料等，仍意圖欺騙他人，仍於背面酒標上為如附表一「標示主要原料」就品質為不實記載，核被告所為，係犯刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪，就商品之品質為虛偽之標記並加以販賣，其虛偽標記之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖漏未論列被告涉犯刑法第255條第2項之罪名，與已起訴事實具一罪關係，且經本院當庭諭知此部分罪名（本院卷二第60頁），無礙被告防禦權之行使，併此敘明。
(三)又被告意圖為自己不法之所有，而以在背面酒標上為不實標示之詐術，致附表二「販賣對象」欄所示之買受人陷於錯誤而購買，就附表二編號1、5、20、24、26、29、31、32部分已交付價款，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，附表二編號2至4、6至19、21至23、25、27、28、30、33至36部分，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。
三、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。被告雖未親自申請及製作背面酒標、亦未親自與附表二所示之販賣對象進行交貨、收款等行為，惟其提供附表一假酒之配方及香料、並提供客戶名單、規劃促銷方案、介紹行銷管道以達成將附表一假酒流入市場且出售獲利之目的，其配合本案犯罪之遂行，堪認被告與其他共犯即證人葉添洽等4人間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，是以，其對於全部犯罪結果，自應共同負責，被告就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。
如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，予以併合處罰。本案被告與證人葉添洽等4人販賣摻偽假冒、虛偽標記之附表一假酒共11個品項，各係基於同一目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，均各僅論以一罪。又附表一假酒共11個品項，其名稱、容量、包裝、標籤、主要原料之記載，均未盡相同，即不能將各項酒品之製造、販售，統包於一個營業行為概念之下，而應各自分別獨立為一營業行為，故應分論以11個（接續犯）行為，起訴書認定僅一行為，容有誤會。又被告就附表一編號⑵、⑶、⑺之品項，如附表二所示之同一販賣對象遭詐欺有多次訂購相同品項、或分次付款之情形，各係於密接之時、地為之，各係侵害同一法益，各為數個舉動之接續施行，各為接續犯。又被告及證人葉添洽等4人利用不知情之印刷廠商印製虛偽不實標記之標籤，為間接正犯。
五、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決要旨參照）。經查，被告與證人葉添洽等4人自106年6月間起，就附表一編號1品項⑷係基於單一製作摻偽假冒之酒類之犯意，並加以販售（尚無證據證明已有買受人陷於錯誤而訂購），所犯之刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪、食品安全衛生管理法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪間，有實行行為局部同一，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以食品安全衛生管理法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪。就附表一編號1品項⑴、⑸、⑹、編號2品項⑵等共4個品項，各別基於單一製作摻偽假冒之酒類之犯意，陸續製造並自附表二所示時間起至該等編號所示最後販賣日止，販賣予附表二所示之販賣對象，所犯之刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪、食品安全衛生管理法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪間，有實行行為局部同一，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。就附表一編號1品項⑵、
⑶、⑺、編號2品項⑴、編號3、編號4等共6個品項，各別基於單一製作摻偽假冒之酒類之犯意，陸續製造並自附表二所示時間起至該等編號所示最後販賣日止，販賣予附表二所示之販賣對象，所犯之刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪、同法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、食品安全衛生管理法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪間，有實行行為局部同一，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財既遂罪。起訴書認本件應從一重論以食品安全衛生管理法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪容有誤會。
六、就附表一品項起訴書漏未記載「奇特登(0.75公升)」、附表二編號24起訴書漏未記載「107.5.7詐得13386元，107.8.
7詐得13800元、107.10.25詐得13800元」、附表二編號26起訴書漏未記載「107.12.25、奇特登(0.75公升)、30箱」及附表二漏未記載編號36之部分，因與上開已起訴之範圍有一罪關係，本院均應併與審理，附此敘明。
七、刑之加重及減輕
（一）被告前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第302號判決判處有期徒刑5月確定，又因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第152號判決判處有期徒刑4月確定，又因商標法案件，經智慧財產法院101年度刑智上易字第3號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第2421號裁定應執行有期徒刑1年確定，於102年9月17日送監後易科罰金執行完畢，復於5年再犯本案各罪，均屬刑法第47條所規定之累犯，應加重其刑，參酌大法官釋字第775號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，爰審酌被告先前已多次涉犯刑事案件，經執行刑罰，仍未悔改，顯然對於刑罰之反應力薄弱，依刑法第47條第1項加重其最低本刑尚無過苛之虞，自均應依法加重其最低本刑。
（二）又被告就附表一編號1品項⑴、⑸、⑹、編號2品項⑵所示之犯行，已著手於詐欺被害人，惟被害人尚未交付財物而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）被告就附表一編號1品項⑴、⑸、⑹、編號2品項⑵所示犯行，有刑之加重及減輕事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知酒類係供民眾飲用，涉及食品安全關係重大，本應依據相關法令規範標示、製造、販售，竟為增加營收與獲利，即虛偽標記，並在上揭酒品加入食用酒精及香料攙偽或假冒，欺瞞消費大眾，使附表二所示之販賣對象因而陷於錯誤，購買非渠等認知之酒品，足以影響消費大眾基於主觀認知選購之權利，且犯後否認犯行之態度，顯有可議之處。再考量被告提供配方、銷售方案、銷售通路等，所為均為本件犯罪核心事項，其惡性及情節非輕，兼衡被告前有違反商標法、違反公司法、詐欺、公共危險等犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害程度，暨被告之學歷、家庭生活婚姻狀況、經濟狀況（108年度偵緝字第205號卷第13頁、本院卷一第39至40頁）等一切情狀，量處主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文欄所示。
肆、沒收部分：按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。本件並無證據足證被告已因本件犯罪而有分得犯罪所得，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，食品安全衛生管理法第49條第1項，刑法第11條、第28條、第255條第2項、第
339條之4第1項第2款、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋追加起訴，檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官林怡君法官許家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國110年4月13日
書記官張良煜附表一：
編號種類攙偽假冒配方標示主要原料品項主文1威士忌酒2%威士忌酒、98%食用酒精加水、焦糖色素、威士忌香料、橡木香料、烏梅香料、刺五加香料進口威士忌⑴威馬(起訴書誤載為瑪)(0.5公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。⑵黑大衛(0.5公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。⑶18般(0.5公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。⑷黑天鵝(0.5公升)陳佑福共同犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段販賣攙偽或假冒食品罪，累犯，處有期徒刑捌月。⑸卡拉菲迪(0.5公升）陳佑福三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。⑹奇特登(0.5公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。⑺奇特登(0.75公升)(起訴書漏載)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。2威士忌酒50%威士忌酒、50%食用酒精加水、香料（從107年3、4月間起配方改為三分之二威士忌酒、三分之一食用酒精加水，但仍加入前開含香料之攙偽假冒威士忌酒調和）進口威士忌⑴柏特登(0.75公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。⑵黑天鵝(0.7公升)陳佑福三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。3高粱酒15%高粱酒、85%食用酒精加水、高梁香料、代糖（106年底改為50%高粱酒、50%食用酒精加水）高粱、小麥金裕晟（1公升）陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。4高粱酒2%高粱酒、98%食用酒精加水、綠茶多酚香料凍頂茶、高粱茶酒王（0.5公升）陳佑福三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。附表二：（民國／新臺幣）編號販賣對象販賣時間販賣品項數量備註1林界清106年底柏特登（0.75公升）4箱詐得14000元2零壹科技106.10.16金裕晟（1公升）10瓶3歐嘉科技106.12.25金裕晟（1公升）12瓶4華昌商行107.1.31十八般（0.5公升）26箱黑大衛（0.5公升）26箱5冠燁商行107.2.7十八般（0.5公升）65箱詐得15978元黑大衛（0.5公升）65箱107.7.13茶酒王（0.5公升）24箱107.9.19黑大衛（0.5公升）30箱107.12.4黑大衛（0.5公升）30箱107.12.7金裕晟（0.5公升）30箱奇特登（0.75公升）30箱6國榮107.3.20十八般（0.5公升）39箱（起訴書誤載為65箱，經檢察官當庭更正）黑大衛（0.5公升）39箱（起訴書誤載為65箱，經檢察官當庭更正）107.9.20黑大衛（0.5公升）30箱7盛國107.7.4茶酒王（0.5公升）24箱107.9.26卡拉菲迪（0.5公升）26箱107.12.11奇特登（0.75公升）30箱8安南107.7.4茶酒王（0.5公升）12箱107.12.19奇特登（0.75公升）20箱9廣榮107.7.4茶酒王（0.5公升）24箱10洪海107.7.4茶酒王（0.5公升）36箱11禾茂商行107.9.5黑天鵝（0.7公升）10箱十八般（0.5公升）13箱12郁展107.10.1黑大衛（0.5公升）50箱107.10.11黑大衛（0.5公升）50箱13 泳淼 107.10.30茶酒王（0.5公升）55箱卡拉菲迪（0.5公升）55箱14 呂晏熏 107.11.2卡拉菲迪（0.5公升）33箱威馬（0.5公升）33箱黑大衛（0.5公升）33箱107.12.12黑大衛（0.5公升）44箱15醇品107.11.26卡拉菲迪（0.5公升）20箱16潘先生107.12.12奇特登（0.75公升）30箱107.12.19奇特登（0.75公升）30箱17聯鋒107.12.24奇特登（0.75公升）30箱18九竹107.1.9十八般（0.5公升）60箱黑大衛（0.5公升）60箱奇特登（0.75公升）60箱107.1.10十八般（0.5公升）5箱黑大衛（0.5公升）5箱107.1.24奇特登（0.75公升）50箱107.9.21黑大衛（0.5公升）32箱+2瓶19維榮107.1.9十八般（0.5公升）130箱黑大衛（0.5公升）130箱20津好107.1.11十八般（0.5公升）65箱107.6.12詐得40200元、107.10.16詐得115200元黑大衛（0.5公升）65箱107.4.26奇特登（0.75公升）40箱107.6.5十八般（0.5公升）26箱107.7.19奇特登（0.75公升）60箱107.9.21黑大衛（0.5公升）26箱十八般（0.5公升）26箱21聖淳107.1.15十八般（0.5公升）65箱黑大衛（0.5公升）65箱22張豐盛107.1.30奇特登（0.75公升）40箱23田盛107.3.26威馬（0.5公升）65箱+12瓶奇特登（0.5公升）65箱+12瓶24鴻柏107.5.7奇特登（0.75公升）20箱107.5.7詐得13386元、107.8.7詐得13800元（起訴書漏載，經檢察官當庭更正）、107.10.25詐得13800元（起訴書漏載，經檢察官當庭更正）107.8.7奇特登（0.75公升）20箱107.10.25奇特登（0.75公升）20箱25庭伍107.1.9十八般（0.5公升）36箱黑大衛（0.5公升）36箱107.6.19十八般（0.5公升）36箱黑大衛（0.5公升）36箱107.9.11茶酒王（0.5公升）36箱26中西菸酒107.1.18十八般（0.5公升）26箱107.1.18詐得23040元（嗣後退款21280元）107.12.25奇特登（0.75公升）30箱起訴書漏未記載，經檢察官當庭補正27許淑芬107.1.18十八般（0.5公升）13箱黑大衛（0.5公升）13箱28鳳翊107.1.18十八般（0.5公升）13箱黑大衛（0.5公升）13箱29天一行107.1.26十八般（0.5公升）12箱107.7.27詐得20020元黑大衛（0.5公升）12箱107.4.3十八般（0.5公升）12箱30大峯107.3.20十八般（0.5公升）25箱黑大衛（0.5公升）25箱107.10.4茶酒王（0.5公升）30箱31九久107.4.10十八般（0.5公升）50箱107.7.27詐得81600元黑大衛（0.5公升）50箱32 青毅 107.4.10十八般（0.5公升）25箱107.4.10詐得23280元、107.5.2詐得23280元黑大衛（0.5公升）25箱107.5.2十八般（0.5公升）30箱黑大衛（0.5公升）30箱107.9.11茶酒王（0.5公升）36箱107.10.19黑大衛（0.5公升）33箱33得利107.9.10茶酒王（0.5公升）36箱34琰旺107.9.10茶酒王（0.5公升）24箱35鑫昌107.9.12茶酒王（0.5公升）60箱黑大衛（0.5公升）60箱36一錦順107.12.25奇特登（0.75公升）30箱起訴書漏未記載，經檢察官當庭補正附錄本案論罪科刑法條全文：
中中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
食品安全衛生管理法第49條有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。