裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國90年02月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一二二七號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人汪玉蓮右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第一六四號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因違反藥事法案件，經台灣嘉義地方法院於民國（下同）八十六年六月二十五日以八十六年度訴字第三四號判處有期徒刑一年，緩刑三年，詎仍不知悔改，於緩刑期間，明知其自七十年間某日起至八十六年六月二十五日止間，在嘉義市○○街○○○號住處，擅自以黃水茄、蓮子心、肉豆根、蛇舌草、半支蓮（本支蓮）、鯽魚膽（七厘膽草）、荔枝草（土京芥）、蘆薈、酸棗仁、薄荷、薏仁、虎耳草、甘草、刈根、仙楂（仙查）（其中黃水茄、蓮子心、槴（支子仁）、苦參子、車前草子、枸杞根（地骨皮）、蒲公英、虎耳草、甘草、刈（葛）根等物為中藥材）等所製成之膠囊，係未經將其成份、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得製造之偽藥，竟自八十六年七月間起在上址或以郵政劃撥方式販賣予不特定人士服用，自稱可降火氣。嗣於八十八年三月九日，丙○○以郵局00000000號帳號之郵政劃撥方式，向甲○○購得膠囊，並於八十八年四月三十日，將上開膠囊送臺北縣衛生局檢驗，始查獲上情。
二、案經嘉義市政府移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：其固曾以龍膽草、柴胡等中藥材製造紅色膠囊，惟八十五年被查獲以後就沒有再製作；自八十六年間起，所販賣者係青色膠囊，成份為青草，證人丙○○應是拿其妹夫乙○○於八十六年以前，伊所製作之含有中藥材成份紅色膠囊送臺北縣衛生局檢驗云云。惟查：
（一）證人丙○○係於八十八年三月九日以郵局00000000號帳號之郵政劃撥方式購得，並於八十八年四月三十日將所購得之膠囊送臺北縣衛生局檢驗之事實，業據證人丙○○經原審囑託臺灣板橋地方法院訊問時證稱：「（問：何時向被告甲○○購買藥品『膠囊』？所購之顏色為何？價格為何？）八十八年我曾經用劃撥方式向被告購買膠囊，是綠色與紅色的」、「（問：如何得知購買方法？有無向親友索取此類膠囊，其顏色為何？）當初是我妹夫乙○○介紹的，但是我有聽我媽媽說過，我妹夫有拿這種藥給她吃，效果不錯。我的藥都是自己買的」、「（問：送臺北縣衛生局檢驗之膠囊係自己郵購之膠囊或親友所給之膠囊，其顏色為何？）送驗之膠囊是我郵購的，顏色是紅色、綠色」等語（詳卷附臺灣板橋地方法院八十九年五月二十六日訊問筆錄），於本院訊問時亦證述其確有劃撥購得紅色與綠色藥物等語明確，此外並有郵政劃撥儲金存款收據及寄款人收執影本及申請書在卷可查（詳偵卷第七、六頁），被告所辯證人丙○○送臺北縣衛生局檢驗之紅色膠囊應係拿其妹夫乙○○於八十六年以前向伊購得伊所製作之含有中藥材成份膠囊云云，不足採信。
（二）被告自七十年間某日起至八十六年六月二十五日止間，在嘉義市○○街○○○號住處，擅自以黃水茄、蓮子心、肉豆根、蛇舌草、半支蓮（本支蓮）、鯽魚膽（七厘膽草）、荔枝草（土京芥）、蘆薈、酸棗仁、薄荷、薏仁、虎耳草、甘草、刈根、仙楂（仙查）等物所製成之紅色膠囊，係屬偽藥，業經台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三四號以製造偽藥罪判刑確定。上開膠囊，經嘉義市衛生局函詢行政院衛生署中藥委員會是否需以藥品管理，該委員會函覆：「查該品由黃水茄、蓮子心、肉豆根、蛇舌草、半支蓮（本支蓮）、鯽魚膽（七厘膽草）、荔枝草（土京芥）、蘆薈、酸棗仁、薄荷、薏仁、虎耳草、甘草、刈根、仙楂（仙查）等製成膠囊，經核處方中含黃水茄、蓮子心、槴（支子仁）、苦參子、車前草子、枸杞根（地骨皮）、蒲公英、虎耳草、甘草、刈（葛）根為中藥材，應以藥品管理」，有該委員會八十九年一月十三日衛中會藥字第八八○○八六九八號函附卷可稽（詳偵卷第十六頁），是被告明知為偽藥而仍予販售，其違反藥事法事證明確，犯行堪以認定。
（三）被告所販賣予丙○○之膠囊，經丙○○送臺北縣衛生局檢驗，經臺北縣衛生局函送嘉義市衛生局轉送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，未檢出西藥成份後，由嘉義市衛生局第四課派員於八十八年六月二十六日向被告查詢：「（問：臺北縣衛生局移送消費者自貴處郵購治Ｂ型肝炎抗原之膠囊，要求檢驗，因您亦非中藥商，為何販賣該膠囊，請解釋？）我並無中藥商資格，是延續家父以往販售該膠囊。這些膠囊是保養之健康食品，而無治療Ｂ型肝炎之功用，我本身亦無作宣傳」、「（問：該膠囊內含有之品項及成份各如何？及如何製作？）該膠囊內每一百公斤含有黃水茄五公斤，連子心十公斤，肉豆根二公斤、蛇舌草一公斤，本支連二公斤、苦參子一公斤、車前草子四公斤、枸杞根五公斤、蒲公英五公斤、蘆薈五公斤、酸棗三公斤、薄荷三公斤、薏仁五公斤、虎耳草五公斤、甘草一公斤、土京芥十公斤、刈根十公斤、七厘膽草二十一公斤、支子仁一公斤、仙查一公斤等，再將以上青草食品曬乾後加以磨粉或裝入膠囊」等語（詳偵卷第十三頁查詢筆錄）。經本院訊問被告時辯稱：伊係向衛生局人員說該藥之處方，並不是當時所製造的，前案事後伊並未再做等語；且嘉義市衛生局至被告處所稽查，僅查獲五小包膠囊，嗣嘉義市警察局奉檢察官指揮復至該處搜索，惟查無不法事證，並未發現有生產藥丸之機具及材料等情（詳偵卷第八、二九至三一頁），是被告所辯中藥部分係八十六年以前所製作，尚非無據，此外復查無其他積極證據足證被告於八十六年六月二十五日以後有製造偽藥之犯行，應認此部分犯行不能證明。
二、核被告甲○○明知其前所製造者係偽藥仍販賣予他人，所為係犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪。公訴人認被告係犯同法第第八十二條第一項製造偽藥罪嫌，容有未洽，惟因起訴事實與本件之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第三百條之規定，於不妨害事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條而判決。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟被告所為係犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪，已如上述，原審認係犯同法第第八十二條第一項製造偽藥罪，尚有未洽；又原審認被告涉犯連續製造偽藥罪，於理由欄內卻未依連續犯之例予以論斷，及未引用刑法第五十六條規定予以處斷，亦有判決主文與理由矛盾之可議，惟查被告除販賣偽藥予丙○○外，無其他證據足證其有販售予他人之行為，尚難認屬連續犯，併此敘明。被告上訴否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告前因違反藥事法案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑一年，緩刑三年，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，詎仍不知悔改，仍犯本罪，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。
本件經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官徐財福
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十年二月二十二日